Таким образом, в качестве основного предмета исследования «условной теории» международного права Г. Шафер и Т. Гинзбург выделяют механизмы формирования международного права и влияния на развитие его основных отраслей. Авторы предлагают две стратегии для дальнейшего развития «условной теории» международного права: первая заключается в заимствовании вопросов для исследования и методов различных отраслей, для которых характерны различные типы проблем; вторая предполагает сфокусировать внимание на отдельных группах государств в целях определения влияния их на международное право.
Еще одна проблема, которая является в центре внимания западных ученых, касается концепции легитимности и ее применения к международному праву. Речь идет о монографии американских ученых Ю. Брунне и С. Тупа
. За последние годы этой концепции уделяли внимание лишь политологи и историки международных отношений. В своем анализе концепции легитимности авторы детально исследовали теорию Леона Фуллера – философа, профессора Гарвардского университета.
Ю. Брунне и С. Туп использовали два основных метода аргументации: первый касается динамики развития международного права, а второй – его сущности.
Основу обеих аргументаций составляют способность международного права оказывать влияние на другие сферы и важность взаимодействия между его нормами, субъектами и другими участниками международных отношений.
В своей время Л. Фуллер придавал особую важность этим аргументам, представляя право не как одностороннее проецирование чьей-то власти, а продукт совместной деятельности (взаимодействия) государства и индивида. Без такого взаимодействия, с точки зрения Л. Фуллера, право теряет свою значимость и не может называться правом. Авторы монографии пытаются перенести выводы Л. Фуллера на международную сферу и разграничивают юридические обязательства от норм неправового характера. Ю. Брунне и С. Туп полагают, что международное право зависит от основы, заключающейся в разделяемости обществом понимания его эффективности, обязанности и его статуса как права.
Авторы монографии подчеркивают, что юридические нормы соблюдаются ввиду чувства уважения к праву, основанному на особой форме правовой легитимности. Они уделяют особое внимание стратегиям возможного улучшения практики соблюдения правовых норм. По нашему мнению, Ю. Брунне и С. Туп справедливо утверждают, что помимо развития механизмов и институтов (в соответствии с теорией рационализма) необходимо уделять особое внимание разработке общего понимания сути и цели принимаемых международно-правовых норм.
Ю. Брунне и С. Туп утверждают, что субъекты международного права скорее сами своим поведением создают непоследовательность права. Рецензент монографии Н. Криш критикует подобное заключение, полагая, что несмотря на то, что практика государств может подвергнуть изменениям нормы права, это не должно приводить к смешению реального поведения государств с их нормативно-правовыми устремлениями. В противном случае, по мнению рецензента, право будет являться не чем иным, нежели простым ненормативным отражением практики государств. Рецензент также критикует радикальную концепцию Ю. Брунне и С. Тупа, которые рассматривают право в бинарных категориях: или норма является правовой, или нет.
С точки зрения Н. Криша, подобная позиция в сочетании с высокими требованиями, выдвигаемыми авторами к норме права, может привести к тому, что множество положений, которые мы считаем юридически обязательными, потеряют данное свойство
.
По мнению японского юриста-международника Я. Онума, после Второй мировой войны сложился трансцивилизованный подход к международному праву, нацеленный на девестернизацию содержания и метода международного права. Я. Онума отмечает, что иные, отличные от западных, подходы к международному праву, в частности опыт азиатской цивилизации, игнорировались на протяжении многих веков
. Он выступает за необходимость инкорпорирования в международное право китайской и мусульманской цивилизаций.
Хочу остановиться еще на одной работе, которая имеет прямое отношение к теории международного права: интерпретация актов и норм в международном праве. Данная проблема является постоянно актуальной и востребованной практикой международного права. В мировой литературе ей уделяется недостаточное внимание. Этот пробел в значительной степени восполняет монография британского исследователя А. Орахелашвили
.
Автор в своей монографии выдвигает вывод о том, что «юридическая практика в значительной степени представляет собой работу по интерпретации». Этот вывод автор подкрепляет обширным фактическим материалом из практики многочисленных международных судов и трибуналов.
По мнению А. Орахелашвили, основной целью интерпретации международного права является внесение определенности, предсказуемости и последовательности в международно-правовое регулирование. Автор видит корень проблемы в соблюдении международного права не только в наличии (или отсутствии) политической воли, но и в отсутствии необходимой интерпретации. С точки зрения автора, эффективность является свойством юридической системы и должна достигаться путем адекватного применения действующих юридических норм, чем попыткой продвижения общей эффективности международного права или создания иных, более эффективных норм.
В своей книге А. Орахелашвили последовательно и решительно выступает за определенность юридического содержания норм и за объективность их интерпретации в противовес субъективизму, в том числе в форме учета политических целей и мотивов манипуляции правом.
В монографии автора заметное внимание уделяется соотношению позитивного и естественного права. Он считает, что вопрос о правомерности конкретного действия субъекта международного права должен решаться исключительно на основе позитивного права. Если же действие определенно выходит за рамки позитивного права, в ход идет право естественное, способное ответить на большее количество вопросов и принимающее во внимание такие факторы (принципы), как добросовестность, равенство государств и т. д.
В своей монографии автор знакомит читателя со своей классификацией неправовых факторов, которые непосредственно не вытекают из юридических норм, но тем не менее оказывают влияние на формирование и действие права (например, категория фактов, интерес, ценность и т. д.), а также приводит расширенную интерпретацию права, основанную на иерархии, закрепленной в Венской конвенции 1969 г. о праве международных договоров.
А. Орахелашвили категорически отвергает социологический подход в интерпретации международного права, если такой подход отрицает иерархию, закрепленную в Венской конвенции 1969 г. Он указывает на то, что эффективность не является независимым принципом и не может оправдывать интерпретацию, которая противоречила бы Венской конвенции 1969 г. Далее автор вновь останавливается на необходимости обычной интерпретации, свободной от влияния политических факторов, и устанавливающей смысл норм, который в него закладывали государства. Именно множественность субъектов обосновывает, по мнению А. Орахелашвили, возможность объективной интерпретации
.
К рассматриваемой проблеме «Международное право как право» имеет отношение монография «Философия международного права»
.
Она подготовлена известными политологами и юристами-международниками. Цель книги – подвергнуть анализу моральные и политические ценности, которыми мы руководствуемся при оценке международного права. Как отмечает рецензент этой книги Э. Карти, авторы монографии не оценивают право в его историческом развитии, а скорее показывают, как может выглядеть философский анализ различных отраслей и институтов международного права (международное экологическое право, международное гуманитарное право, международное право человека, международное уголовное право, право международной торговли, а также право международной ответственности). Они рассматривают такие дискуссионные вопросы, как сущность и природа государства, самоопределение и легитимность международного права.
Рецензент данной монографии подвергает авторов критике за то, что они не анализируют тот философский базис, на котором основывается международное право, а также за чрезмерное англо-саксонское видение международного права, в ущерб иным точкам зрения.
В работе большое внимание уделяется природе отношений между государствами и индивидами. Авторы считают, что индивиды должны нести ответственность за действия государств
.
Французский юрист О. Кортен выделяет два подхода к международному праву: расширительный (зачастую используемый США) и ограничительный.
Расширительный подход характеризуется более гибким подходом к нормам, зафиксированным в ходе международного общения, предпочтением обычно-правовых норм и договорных и, как следствие, стиранием различий между lex lata и lex ferenda.
Ограничительный подход, соответственно, уравнивает в правах договорное и обычное право и устанавливает более высокий порог для признания нормы в качестве обычно-правовой
.
Американские юристы П. Диел и Ш. Ку международное право разделяют на две части: operating system – систему, обеспечивающую функционирование международного права, и normative system – нормативную систему. Первая система включает в себя четыре темы (видимо, отрасли. – К. Б.): источники права; субъекты международного права; осуществление юрисдикции; институты, обеспечивающие соблюдение норм международного права; разрешение споров. Вторая система выполняет функцию создания норм международного права. Таким образом, международное право придает силу отдельным ценностям и задает направления изменениям в политике государств и других субъектов этого права. За время существования обе части подвергались изменениям. В них появились новые отрасли международного права
.
III. Понятие и содержание международно-правовой системы
В последние годы отечественные ученые мало уделяют внимания содержанию международно-правовой системы. Одной из последних работ была известная монография Д. И. Фельдмана
. Напротив, зарубежные специалисты опубликовали ряд интересных, креативных монографий и крупных статей. Рассмотрим некоторые из них.
Известный американский юрист-международник А. Д’Амато рассматривает международно-правовую систему в качестве живой системы, состоящей из юристов и практиков, как самопроизводящуюся систему, в которой «правила, нормы, принципы, привилегии, обязанности и права… образуют идентифицируемую систему»
. Все живые системы, продолжает А. Д’Амато, стремятся к самосохранению во времени. По аналогии с дарвиновской теорией борьбы за выживание, наиболее удачными инструментами международно-правовой системы являются, во-первых, приверженность к совокупности непротиворечивых норм и принципов международного права; во-вторых, применимость указанных норм и принципов ко всем государствам в равной мере; в-третьих, признание склонности самих норм к мирному разрешению споров. Два фактора обосновывают эту концепцию. Первый – когерентность самой международно-правовой системы. Ее нормы хорошо отточены и проверены на практике. Эта система схожа с биологической системой, которая эволюционирует во времени. Конфликто-стимулирующие нормы, которые провоцировали военные столкновения, заменяются – в рамках дарвиновской модели борьбы за выживание – нормами, обеспечивающими сотрудничество. Второй фактор касается природы самого права. Право по своей сути консервативно, его нормы подвержены прецедентам из прошлого. Таким образом, по мнению А. Д’Амато, борьба за выживание международно-правовой системы во времени совпадает с обеспечением целостности большинства ее правил, норм и принципов
.
По его мнению, международно-правовая система должна бороться для недопущения конфликта, используя для этого имеющиеся в ее распоряжении инструменты – правила, нормы, принципы и т. д.
В результате А. Д’Амато приходит к следующему выводу: международно-правовая система является воплощением самых разнообразных многочисленных норм, предусматривающих возможность многократного применения норм без ущерба самим нормам права, призванным обеспечивать равновесное состояние системы. Кроме того, охранительные нормы (схожие с антителами в биологических системах), по всей вероятности, призваны защищать материальные нормы (примером может служить гуманитарная интервенция)
.
Во второй части своей статьи А. Д’Амато высказывает ряд оригинальных суждений.
Во-первых, по его мнению, нормы международно-правовой системы создаются этой системой, а не отдельными государствами. «Только международная система, – отмечает А. Д’Амато, – создает, изменяет или аннулирует нормы, и делает это она, руководствуясь своими собственными интересами, посредством выявления, отбора и принятия норм, появляющихся на свет в результате мирного урегулирования разногласий между двумя или более государствами».
Во-вторых, по его мнению, невозможно представить (прогнозировать), какие нормы системы могут появиться, даже если все интересы и задачи государства известны. Причины тому, что некоторые интересы не спускаются сверху лидерами государств, а формируются внизу путем контактов, связей должностными лицами второго уровня и активистами неправительственных организаций.
В своем третьем тезисе А. Д’Амато утверждает, что международно-правовая система содержит три разновидности норм: первичные нормы, санкционные нормы и метанормы
. По его мнению, международно-правовая система была бы примитивной, если бы состояла только из так называемых первичных норм, в соответствии с которыми государства должны совершать конкретные действия либо воздерживаться от их совершения, желает ли оно того или нет. Однако с развитием международно-правовой системы настоятельной потребностью становится наличие качественно новых норм, которые предусматривали бы санкции на случай их несоблюдения.
В отличие от санкционных первичных норм, метанормы, и в этом он согласен с Л. Хартом, вводят новые нормы первичного типа, аннулируют или изменяют старые нормы или различными способами определяют сферу их действия или контролируют их действие.
Любопытен тезис А. Д’Амато о том, что международно-правовая система признает и принимает нормы, которые являются результатом успешного урегулирования межгосударственных разногласий. В своих комментариях А. Д’Амато пишет, что наиболее мирным способом изменения или модификации международного права без обращения к вооруженной силе является международный договор. Если международный договор позволяет согласовывать интересы сторон, то международно-правовая система принимает нормы в отношении государств в целом до появления лучшей, совершенной нормы (которая в последующем способна уменьшить будущие трения), приходящей ей на смену.
Думаю, любопытными являются рассуждения А. Д’Амато о сущности и действиях санкционных норм. Эти нормы определяют обязательные издержки в отношении нарушителя, но которые не должны выходить слишком далеко за пределы формально непризнанного правила – и превышать выгоды правонарушителя. Международно-правовая система должна уточнять, определять некоторые формы допустимого, реального наказания для правонарушителей. Система должна вырабатывать нормы, правила и принципы, которые призваны предотвращать применение неправомерных санкций (с нарушением условий о необходимости и соразмерности).
