Правовая поддержка иностранных инвестиций в России
Правовая поддержка иностранных инвестиций в России
Редактор и составитель сборника доктор юридических наук, профессор И.Г. Шаблинский
Технический редактор Н. Лисицына
Корректор Н. Барановская
Компьютерная верстка Е. Захарова
Художественное оформление TNC Creative Services
© Юридическая компания «Пепеляев, Гольцблат и партнеры», 2006
© Оформление. ООО «Альпина Бизнес Букс, 2006
© Электронное издание. ООО «Альпина Паблишер», 2013
Правовая поддержка иностранных инвестиций в России. – На рус. и англ. яз. – М., Альпина Бизнес Букс, 2006. (Серия «Библиотека юридической компании “Пепеляев, Гольцблат и партнеры”»)
ISBN 978-5-9614-2857-5
Все права защищены. Никакая часть электронного экземпляра этой книги не может быть воспроизведена в какой бы то ни было форме и какими бы то ни было средствами, включая размещение в сети Интернет и в корпоративных сетях, для частного и публичного использования без письменного разрешения владельца авторских прав.
Юридическая компания «Пепеляев, Гольцблат и партнеры» совместно с издательством «Альпина Бизнес Букс» выпускает серию книг «Библиотека юридической компании “Пепеляев, Гольцблат и партнеры”», в рамках которой выходят публикации по актуальным проблемам применения правовых норм законодательства российским бизнесом. В книгах юристы компании «Пепеляев, Гольцблат и партнеры» поделятся с читателями уникальным опытом практического применения законодательства при осуществлении крупных проектов в следующих отраслях права:
• Налоговое право
• Корпоративное право
• Валютное законодательство
• Защита интеллектуальной собственности
• Таможенное право
• Земельное право
Предисловие
Один из важнейших факторов экономического роста – инвестиции, приходящие в экономику страны извне. С их помощью Россия упрочивает свое положение на международных рынках, расширяет доступ передовых технологий, создает рабочие места. Правовое обеспечение иностранных инвестиций – крупная и важная тема, заслуживающая внимания профессионалов: юристов, экономистов, а также всех, кому небезразлично экономическое будущее страны.
Настоящий сборник посвящен данной теме. В первом его разделе мы посчитали целесообразным разместить статьи, дающие общее представление о том, из каких стадий реально складывается в России процесс инвестирования и какие сроки может занять каждая стадия. Эти материалы имеют конкретное прикладное значение и могут быть небезынтересны читателям, решающим практические задачи планирования инвестиционных проектов.
Во втором разделе сосредоточены статьи, акцентирующие внимание на некоторых конкретных и достаточно важных аспектах избранной темы. В этом разделе речь идет о проблемах, которые приходилось непосредственно решать авторам статей – юристам компании «Пепеляев, Гольцблат и партнеры». В частности, первостепенное значение в начале развертывания любого проекта имеет вопрос о приобретении (аренде) земельного участка и оформлении сделки. Другая крупная тема, актуализация которой обусловлена ростом количества сделок, связанных со слиянием и поглощением фирм, – тема предварительных юридических проверок при покупке компании – Due Diligence.
Особое место занимают статьи, которые посвящены различным аспектам налогообложения деятельности, связанной с иностранными инвестициями.
Немалый интерес для читателя могут, на наш взгляд, представлять статьи о найме иностранных граждан на работу в Российской Федерации, о таможенных льготах, ценообразовании и правовом регулировании деятельности инвестора, оказавшегося в доминирующем положении на российском рынке.
Как отмечалось выше, содержание статей отражает многолетний практический опыт юридической компании «Пепеляев, Гольцблат и партнеры». Следует отметить, что структура предоставляемых нами услуг все больше смещается в область юридического сопровождения крупных инвестиционных проектов – будь то строительство завода или покупка бизнеса. Все больше иностранных компаний разворачивают и расширяют свои производства в России. Одна из новых и наиболее перспективных сфер юридических услуг – это сделки M&A (слияние и поглощение). Компания «Пепеляев, Гольцблат и партнеры» предоставляет полный набор необходимых услуг – начиная с создания корпоративной структуры, решения проблем финансирования деятельности и заканчивая закрытием сделки. Весьма востребованы услуги по сопровождению строительства крупных промышленных производств на территории России. Речь идет о достаточно широком спектре – от выбора и оформления земельного участка до помощи клиенту при вводе объекта в эксплуатацию, включая строительный подряд. В этой области нами накоплен богатый и разнообразный опыт. И мы хотели бы им поделиться.
Мы надеемся, что материалы, представленные в подготовленном нами сборнике, будут интересны широкому кругу читателей.
А. Гольцблат, кандидат юридических наук, управляющий партнер юридической компании «Пепеляев, Гольцблат и партнеры»Раздел I
Планирование стадий инвестиционного проекта
Реализация инвестиционного проекта в Российской Федерации
Этапы реализации инвестиционного проекта
Рассмотрим этапы реализации инвестиционного проекта на примере его предварительного плана по строительству/реконструкции производственных объектов в Московской области (см. таблицу ниже).
В итоге реализация плана инвестиционного проекта длится примерно 20–30 месяцев.
Предоставление земельных участков для строительства
Коммерческим организациям земельные участки под строительство предоставляются в аренду с предварительным согласованием мест размещения объектов. Предварительное согласование не производится при размещении объекта в городе или сельском поселении в соответствии с градостроительной документацией о застройке и правилами землепользования и застройки.
Предоставление земельных участков для строительства в собственность без предварительного согласования мест размещения объектов производится исключительно на торгах (конкурсах, аукционах). Без проведения торгов в случае, если имеется только одна заявка, предоставление земельного участка в аренду допускается при условии предварительной публикации сообщения о наличии предлагаемых для такой передачи земельных участков.
Ограничение собственности на земельные участки для иностранных лиц
Российским законодательством установлен особый правовой режим владения землей иностранными гражданами и юридическими лицами, а также лицами без гражданства. Для этих лиц действующее законодательство содержит определенные ограничения.
Соответствующие права на земельные участки должны быть такими лицами оплачены и ни при каких обстоятельствах не могут передаваться им безвозмездно (п. 5 ст. 28 Земельного кодекса РФ) (в отличие от российских товариществ собственников жилья и граждан, которые в ряде случаев могут приобретать такие права безвозмездно).
Иностранным юридическим и физическим лицам, а также лицам без гражданства запрещается иметь в собственности землю в приграничных районах (перечень которых должен быть определен указом Президента РФ), а также на иных территориях, определяемых федеральным законом (ст. 15 Земельного кодекса РФ).
Земли сельскохозяйственного назначения предоставляются таким лицам, а также российским компаниям, в уставном капитале которых доля капитала иностранных лиц превышает 50 %, только на праве аренды.
Корпоративное право при реализации инвестиционного проекта
Реализация инвестиционного проекта, как правило, предполагает наличие той или иной корпоративной структуры и регистрацию российского юридического лица.
В том случае, если иностранное юридическое лицо создает на территории России полностью принадлежащую ему компанию непосредственно либо через группу лиц, наиболее приемлемой формой создания такой компании будет общество с ограниченной ответственностью (ООО). Эта форма позволяет достаточно оперативно увеличивать капитал (для закрытого акционерного общества (ЗАО) необходима регистрация выпуска акций, и у эмитента в случае любой дополнительной эмиссии, за исключением первоначальной при создании общества, возникает обязанность уплаты налога на операции с ценными бумагами). Администрирование ООО по сравнению с ЗАО существенно упрощено. В деятельности ООО (за исключением случаев, когда ООО принимает решение о выпуске облигаций) в отличие от ЗАО отсутствует «надзирающий» орган – Федеральная комиссия по рынку ценных бумаг.
Когда речь идет о создании совместного предприятия, выбор формы может зависеть от доли предполагаемого участия конкретного инвестора, а также от содержания диспозитивных норм в законодательстве, касающихся учредительных документов о порядке принятия решений. Еще один аргумент в пользу выбора формы ООО – возможность выхода участника из общества в любой момент с выплатой ему в течение шести месяцев года, следующего за годом, в котором подано заявление о выходе, действительной стоимости его доли по состоянию на конец финансового года, в котором подано заявление.
Помимо выбора организационно-правовой формы большое значение имеет создание филиалов и представительств. Региональные власти могут настаивать на создании нового юридического лица в регионе, где реализуется инвестиционный проект, в то время как в другом регионе он уже присутствует как юридическое лицо. По их мнению, в бюджет региона в таком случае будет уплачено больше налогов, что на самом деле не соответствует действительности.
С налоговой точки зрения из-за невозможности консолидации уплаты налогов в холдинге, безусловно, выгоднее открывать филиал. Можно также открыть представительство либо обособленное подразделение. Однако форма филиала позволяет более эффективно производить таможенное оформление товаров в данном регионе и совершенно не влияет на уплату налогов в бюджет данного субъекта.
Инвестиционные льготы при уплате налоговых и таможенных платежей
В российском законодательстве практически отсутствует возможность предоставления существенных инвестиционных налоговых льгот, либо их действие приостановлено. Возможность получения инвестиционных льгот сохраняется лишь на уровне субъектов Федерации и органов местного самоуправления.
Таможенные льготы при ввозе товаров
Товары, ввозимые в качестве вклада иностранного инвестора в уставный капитал предприятий с иностранными инвестициями, освобождаются от уплаты ввозной таможенной пошлины при условии, что товары:
• не являются подакцизными;
• относятся к основным производственным фондам;
• ввозятся в сроки, установленные учредительными документами для формирования уставного капитала.
Перечень подакцизных товаров установлен в части второй Налогового кодекса Российской Федерации.
Товары должны относиться к основным производственным фондам. При отнесении средств труда к внеоборотным активам (основным средствам) применяется критерий их обращения (срока эксплуатации). Стоимостный критерий при этом не применяется, поэтому не имеет значения, в какую стоимость оценивает иностранный инвестор товар, ввозимый в качестве вклада в уставный капитал.
Товары ввозятся в сроки, установленные учредительными документами для формирования уставного (складочного) капитала. Тарифные льготы предоставляются только в случае, если товары были декларированы как ввозимые в качестве вклада иностранного учредителя в уставный (складочный) капитал организации с иностранными инвестициями до истечения сроков формирования уставного капитала, определенных учредительными документами или законодательством РФ.
Льгота может быть предоставлена как в виде освобождения от уплаты таможенной пошлины, так и в виде возврата (зачета) ранее уплаченных таможенных пошлин. Все зависит от перечня ввозимого имущества. Если он известен, то льгота предоставляется в виде освобождения. Однако при определенных обстоятельствах данная процедура может оказаться сложной, поскольку предполагает получение классификационного решения ГТК России.
В соответствии со ст. 150 Налогового кодекса Российской Федерации технологическое оборудование, комплектующие и запасные части к нему, ввозимые на территорию Российской Федерации в качестве вклада в уставные (складочные) капиталы организаций, освобождается от обложения НДС.
В. Можаровский, партнер, юридическая компания «Пепеляев, Гольцблат и партнеры»Инвестирование в строительство: участники и основные стадии процесса
Строительство остается одной из лидирующих отраслей российской экономики. Можно прямо сказать, что инвестиции в строительный бизнес служат важным фактором экономического роста. Представляется уместным рассмотреть юридический аспект того, что можно обозначить как субъектный состав инвестирования в строительство. Речь идет, в сущности, о фундаментальных понятиях, о правовой базе, на которую должно опираться лицо, намеревающееся вложить значительные средства в строительство. От того, насколько четко инвестор представляет себе распределение средств еще при проектировании объекта недвижимости, зависит успешность реализации всего инвестиционного проекта.
Итак, рассмотрим (на примере Московской области) правовое положение основных участников процесса строительства объектов недвижимости.
В настоящее время отношения по проектированию, строительству и сдаче в эксплуатацию объектов недвижимости регулируются несколькими нормативными правовыми актами. Зачастую они противоречат друг другу. В частности, это относится к новому Градостроительному кодексу Российской Федерации, Федеральному закону от 25 февраля 1999 г. «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений», законам о лицензировании, а также к нормативным правовым актам Московской области.
Анализ законодательства позволяет выделить следующих основных участников процесса проектирования и строительства объектов недвижимости:
застройщик (инвестор) – физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию, ремонт объектов строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для строительства, реконструкции, ремонта. Застройщик (инвестор) как правило становится собственником построенного объекта недвижимости;
заказчик (заказчик-застройщик) – юридическое лицо (или индивидуальный предприниматель), которое по договору с застройщиком (инвестором) обеспечивает проведение проектирования и строительства объекта недвижимости. Необходимость участия заказчика (заказчика-застройщика) обуславливается двумя основными причинами:
заказчик (заказчик-застройщик) в отличие от застройщика (инвестора) обладает профессиональными навыками и отвечает требованиям, предъявляемым законодательством;
для выполнения функций заказчика (заказчика-застройщика) требуется строительная лицензия, которая, как правило, отсутствует у застройщика (инвестора).
Договором между застройщиком (инвестором) и заказчиком (заказчиком-застройщиком) предусматривается возложение на последнего обязанностей по получению и оформлению исходных данных для проектирования объектов строительства, по оформлению исходно-разрешительной документации на строительство, заключение договора строительного подряда и т. д.
Договором могут быть предусмотрены различные формы контроля застройщика (инвестора) за деятельностью заказчика (заказчика-застройщика). В частности, застройщик (инвестор) вправе привлечь третье лицо (инженера) для контроля и надзора за выполнением заказчиком (заказчиком-застройщиком) своих обязательств по договору. Кроме того, инженер может выполнять функции контроля за деятельностью генерального подрядчика (соответствующие условия должны быть включены в договор подряда между заказчиком (заказчиком-застройщиком) и генеральным подрядчиком);
проектировщик – юридическое лицо (или индивидуальный предприниматель), которое по договору подряда с застройщиком (инвестором) или заказчиком (заказчиком-застройщиком) разрабатывает проект объекта недвижимости. Проектировщик должен иметь лицензию на проектирование зданий и сооружений.
Проектировщик вправе привлекать иных лиц (субподрядчиков) для отдельных работ, предусмотренных договором подряда на выполнение проектных работ (например, инженерных изысканий).
Проектировщик по договоренности с застройщиком (инвестором) или заказчиком (заказчиком-застройщиком) вправе вести авторский надзор за строительством объекта недвижимости;
генеральный подрядчик – юридическое лицо (или индивидуальный предприниматель), которое по договору подряда с заказчиком (заказчиком-застройщиком) ведет строительство объекта недвижимости. Генеральный подрядчик должен иметь лицензию на строительство зданий и сооружений.
Генеральный подрядчик вправе привлекать иных лиц (субподрядчиков) для проведения отдельных работ, предусмотренных договором подряда на выполнение строительных работ.
Основные стадии инвестиционного процесса в строительстве
Предлагаемый читателю материал составлен с учетом особенностей нормативной базы Московской области. Но в целом изложенный набор стадий подготовки предпроектной и проектной документации, строительства и ввода в эксплуатацию объекта недвижимости универсален и может быть реализован в любом субъекте Федерации.
Подготовка исходно-разрешительной документации
Подготовка исходно-разрешительной документации (ИРД) производится для определения принципиальной возможности размещения объекта строительства на земельном участке. Состав ИРД зависит от наличия или отсутствия утвержденной градостроительной документации. Как правило, результатами этой стадии являются:
• градостроительное заключение, к которому должна прилагаться схема размещения объекта в масштабе 1: 10 000 и план размещения объекта в масштабе 1: 2000 с планировочными ограничениями, границами земельного участка и проектными предложениями по застройке примыкающих к участку территорий;
• проект постановления главы соответствующего района о согласовании размещения объекта и разрешении ведения проектных и изыскательских работ.
Правовая основа: раздел 3 ТСН ППС-99 МО «Порядок предпроектной и проектной подготовки строительства в Московской области».
Санитарно-эпидемиологическое заключение о соблюдении санитарных норм и правил при выборе земельного участка для размещения объекта строительства
Предоставление земельных участков под строительство объектов допускается при наличии санитарно-эпидемиологических заключений органов государственного санитарно-эпидемиологического надзора о соответствии таких объектов санитарным правилам.
Правовая основа: ст. 12 Федерального закона от 30 марта 1999 г. № 52-ФЗ «О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения»; Постановления главного государственного санитарного врача РФ от 30 апреля 2003 г. № 88; от 8 апреля 2003 г. № 34; от 10 апреля 2003 г. № 38.
Государственная экологическая экспертиза места размещения объекта
В соответствии с законодательством места размещения зданий, строений, сооружений и иных объектов выбирают с соблюдением требований законодательства при наличии положительного заключения государственной экологической экспертизы. Государственная экологическая экспертиза места размещения объекта проводится экспертной комиссией, сформированной Федеральной службой по экологическому, технологическому и атомному надзору (его территориальным округом). Заказчиком экспертизы признается лицо, планирующее вести строительство объекта на выбранном земельном участке.
Для проведения экспертизы в указанный орган необходимо представить:
• материалы оценки воздействия на окружающую среду (ОВОС)[1];
• результаты обсуждения строительства объекта на общественных слушаниях (с местными жителями и общественными организациями). Обязанность информировать население о проведении оценки планируемого строительства объекта возложена законом на заказчика экспертизы. Следует помнить, что информационное сообщение должно быть размещено как в официальном издании органа государственной власти субъекта Федерации, так и в официальном издании органов местного самоуправления соответствующей территории. Информационное сообщение должно также содержать сведения о времени и месте проведения общественных слушаний. Обязанность организации общественных слушаний лежит на заказчике экспертизы и органах местного самоуправления соответствующей территории;
• документы предварительного согласования места размещения объекта:
– акт выбора земельного участка;
– проект границ земельного участка (ситуационный план);
– заключение органа по управлению водным хозяйством (в случае, если объект находится в водоохраной зоне, в санитарном поясе и т. п.);
– заключение областного органа санитарного надзора по выбору земельного участка;
– акт обследования зеленых насаждений и перечетная ведомость (подготавливается местными экологами или представителями лесных служб);
– заключение ФГУП Геоцентр об отсутствии полезных ископаемых на территории земельного участка;
– заключение местного органа архитектуры и градостроительства;
– справка об отсутствии культурных ценностей на территории земельного участка из Министерства культуры (областного Управления культуры);
– заключение службы экоаналитического контроля (подготавливается на основании перечисленных документов).
Правовая основа: п. 2 ст. 35 Федерального закона от 10 января 2002 г. № 7-ФЗ «Об охране окружающей среды»; Федеральный закон от 23 ноября 1995 г. № 174-ФЗ «Об экологической экспертизе», Положение об оценке воздействия намечаемой хозяйственной и иной деятельности на окружающую среду в Российской Федерации (приложение к приказу Госкомэкологии России от 16 мая 2000 г. № 372).
Получение технических условий на подключение к сетям инженерно-технического обеспечения
Получение технических условий на подключение проектируемого объекта к сетям инженерно-технического обеспечения (инженерным коммуникациям) необходимо в случае, если функционирование объекта капитального строительства невозможно без такого подключения.
Технические условия предусматривают максимальную нагрузку и сроки подключения объектов капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения (электроснабжения, водоснабжения, канализации и т. п.). Информация о технических условиях, сроке их действия, а также о плате за подключение предоставляется организациями, эксплуатирующими сети инженерно-технического обеспечения, без взимания платы в течение четырнадцати дней по запросам органов местного самоуправления или правообладателей земельных участков.
В настоящее время в Московской области предоставляются технические условия для подключения к водопроводу, канализации, сетям газоснабжения, теплоснабжения и горячего водоснабжения, электроснабжения, телефонизации, радиофикации и др.
Правовая основа: ст. 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации; приложение 6 к ТСН ППС-99 МО «Порядок предпроектной и проектной подготовки строительства в Московской области».
Издание главой соответствующего района постановления о согласовании размещения объекта строительства и разрешении ведения проектных и изыскательских работ
Данное постановление служит основанием для:
• согласования места размещения объекта областными органами государственной власти;
• получения разрешения (ордера) на проведение инженерных изысканий;
• получения необходимых технических условий на подключение к инженерным коммуникациям;