Свободные лицензии в авторском праве России

Институт свободных лицензий – частная инициатива, направленная на либерализацию правовой охраны произведений, которая стала альтернативой набирающим вес нигилистическим воззрениям на авторское право. «Суть таких лицензий состоит в том, что они позволяют правообладателям сообщить пользователям (без необходимости заключать с каждым из них письменный договор), какие из своих прав они хотели бы ограничить (например, правообладатель разрешает третьим лицам перерабатывать произведение в некоммерческих целях)»[4].

Подходов к определению понятия «свободная лицензия» удается найти не так уж и много. Исследователи отдают предпочтение таким понятиям, как «свободные программы», «свободные произведения культуры», «программное обеспечение с открытым кодом». Поэтому начнем с лингвистического подхода и предпримем попытку обратиться к семантике словосочетания «свободная лицензия».

Лингвокультурный аспект понимания свободной лицензии

Наименьшее затруднение возникает при определении слова «лицензия». Так, Толковый словарь иноязычных слов предлагает понимать ее как «предоставляемое владельцем патента право на использование технической документации и запатентованных изобретений»[5]. Большой юридический словарь определяет лицензию как право использовать объект интеллектуальной собственности, представляемое по лицензионному договору[6]. Полагаем, что такое определение, являясь наиболее нейтральным, может быть принято за основу дальнейших рассуждений.

Гораздо большую сложность представляет второй элемент словосочетания – «свобода», предмет философских рассуждений на протяжении долгого времени. Марксистское понятие о свободе как о «познанной необходимости» делало ее фикцией, поскольку человек мыслит и поступает в зависимости от побуждений и среды, причем основную роль в его среде играют экономические отношения и классовая борьба. Компатибилистские воззрения на категорию свободы воли определяют ее как наличие у агента свободы действия.

Толковый словарь живого великорусского языка В. И. Даля предлагает понимать свободу как «свою волю, простор, возможность действовать по-своему; отсутствие стесненья, неволи, подчинения чужой воле»[7]. Толковый словарь русского языка Д. Ушакова приводит определение свободы как «возможности проявления субъектом своей воли»[8]. Согласно Большому толковому словарю русского языка, под ней понимаются «отсутствие зависимости от кого-либо, возможность располагать собою по собственному усмотрению; возможность действовать в какой-либо области без ограничений, запретов, беспрепятственно; возможность проявления субъектом своей воли на основе осознания законов развития природы и общества»[9] и др. Русский толковый словарь определяет ее как «возможность человека действовать в соответствии со своими интересами и целями, опираясь на познание объективной необходимости»[10]. Весьма интересной представляется статья о свободе из Большого энциклопедического словаря: «Свобода – способность человека действовать в соответствии со своими интересами и целями, осуществлять выбор. Люди не вольны в выборе объективных условий своей деятельности, однако они обладают конкретной и относительной свободой, когда сохраняют возможность в выборе санкционируемых нормами и ценностями данного общества целей или средств их достижения. Историческое развитие общества в целом сопровождается расширением рамок свободы личности»[11].

Как видим, лексическое значение слова «свобода» весьма широко, настолько широко, что не всегда понятно, где эти самые рамки проходят. Крайним проявлением свободы является анархия. Анархизм как воззрение не обошло стороной и юриспруденцию. В частности, представители либертарного анархокапитализма, философского направления в западной юриспруденции, занимают критическую позицию, утверждая, что государство, выступающее в своей роли воюющей стороны, является военным преступником, военная обязанность – рабством, налоги – грабежом, следовательно, на первый план должно выходить право на самозащиту[12]. Анархокапиталисты выступают против интеллектуальной собственности. В числе противников права на интеллектуальную собственность выступают Б. Буккер, С. Кинсела, А. Лепаж, В. Макилрой и др. Аргумент, на который опирается их отрицательная позиция, берет свое начало от вывода об ограниченности как регуляторе межличностных конфликтов: так как интеллектуальная собственность, являясь серьезным ограничителем свободы из-за монопольного характера правовой охраны, в отличие от материальной собственности не подпадает под действие ограниченности (сколько угодно индивидов могут одновременно потреблять одну и ту же идею, не требующую от них никаких затрат на свое качество и/или эксплуатацию), она не вызывает никаких конфликтов и поэтому не нуждается в мерах разрешения конфликтов.

Исходя из этого и учитывая непреложное значение формальных определений для юриспруденции, полагаем необходимым конкретизировать значение свободы для рассматриваемой проблематики. Первое, на что мы хотели бы обратить внимание, это важное обстоятельство, которое из-за особенностей перевода термина free license на русский язык иногда вызывает неверное понимание «свободы» таких лицензий. Дело в том, что с английского языка на русский слово free можно перевести и как «свободный», и как «бесплатный (безвозмездный)». Да и в русском языке слово «свободный» имеет некий оттенок бесплатности. Поэтому важно отметить, что в словосочетании free license («свободная лицензия») слово «свободный» не связывается с бесплатностью. Как отмечают И. А. Зенин и К. М. Мешкова, «свободное программное обеспечение не означает его бесплатного характера. СПО может распространяться как на бесплатной, так и на платной основе. Ассоциация СПО только лишь с бесплатным характером распространения вызвана двояким пониманием английского слова free[13]. Основатель движения свободного ПО и проекта GNU Ричард Столмэн писал о допустимости платных исключений для лицензий GNU GPL[14], впрочем, они не затрагивают возможности получения вознаграждения за использование, но плату в виде возмещения расходов за передачу оригинала или экземпляров программного обеспечения. «Свобода» свободной лицензии заключается в том, что возможность использования произведения или ПО, распространенного на условиях свободной лицензии, не ставится в зависимость от получения дополнительного согласия или разрешения правообладателя или любых иных лиц. Как отмечает Л. Лессиг, речь идет о «свободной, но не «бесплатной», как пиво за счет заведения. «Свободной» – в смысле свободы слова, свободного рынка, свободной торговли, свободы предпринимательства, свободы воли и свободных выборов… Свободная культура – не культура без собственности, так же как свободный рынок не означает, что все бесплатно. Противоположностью свободной культуры является «разрешительная культура», где творцы вольны созидать лишь с позволения всевластных авторов прошлого»[15]. Однако свободные лицензии по общему правилу безвозмездны.

«Свобода» свободной лицензии, на наш взгляд, может рассматриваться юристами довольно широко, становясь детерминантой расширения договорной диспозитивности и для правообладателя, и для пользователей. Эта категория вытекает из важнейшего для регулирования частноправовых отношений принципов – принципа автономии воли сторон гражданских правоотношений, а также производных от него ключевых принципов обязательственного права – принципа свободы договора и принципа единства воли и волеизъявления. Исходя из этого, свобода воли как свобода целеполагания и свобода в определении последовательности сознательно-волевых действий по достижению намеченной цели «своей волей и в своем интересе» составляет субъективную сторону любых юридических поступков и субъективную причину правовых последствий таких поступков. Правообладатель, со своей стороны, имеет монопольное (исключительное) право, во-первых, действуя свободно, своей волей и в своем интересе, принять решение о предоставлении возможности использования произведения или ПО на условиях свободной лицензии, во-вторых, определить условия такого использования, выбрав одну из типовых конструкций свободных лицензий, разрабатываемых различными публичными и общественными институтами, либо самостоятельно определить иные условия использования.

В этой связи свободные лицензии становятся настоящим двигателем прогресса для авторского права. Здесь стоит согласиться с мнением Д. Липцик, которая, ссылаясь на М. Итурраспе, писала, что: «То, что регулируется законом, всегда ограничено, в то время как то, что зависит от частной инициативы, не имеет границ»[16]. Свободная лицензия предоставляет правообладателю принимать решение об ограничении объема правовой охраны созданного им объекта тогда и постольку, когда и поскольку, исходя из его личных ценностей и мотивов, считает это соответствующим его интересам, причем необязательно имущественным. Следовательно, возможность предоставления свободной лицензии представляет собой следствие господства лица над объектом и возможности определять его юридическую судьбу, то есть абсолютного характера права на такой объект. Реализация свободы усмотрения правообладателя таким образом не ставится в зависимость от интересов потенциальных пользователей. Последним лишь остается принять или не принять на себя права или обязанности, предусмотренные свободной лицензией.

Изложенное позволяет сформировать представление о свободных лицензиях как правовом средстве сужения пределов осуществления исключительного права в пользу заранее неопределенного круга третьих лиц, исходя из разумно понимаемых правообладателем собственных интересов. Констатировав направленность свободных лицензий на такое сужение, нам представляется целесообразным обратиться к рассмотрению его закономерностей. Это позволит нам определить критерии отграничения субинститута свободной лицензии от смежных с ним правовых явлений, преследующих ту же цель. В первую очередь это режим справедливого свободного использование (fair use) и режим произведений, перешедших в общественное достояние (public domain).

Свободные лицензии и иные способы сужения пределов осуществления исключительного права

Установление при акцепте свободной (открытой) лицензии прав третьих лиц по использованию соответствующего объекта авторского права ведет к сужению возможностей правообладателя по осуществлению исключительного права, по крайней мере в части использования возможности запрещать использование такого объекта третьими лицами. Оценивая характер такого «сужения» в сопоставлении с такими традиционными ограничителями, как как режим справедливого (добросовестного) свободного использование (fair use) и режим произведений, перешедших в общественное достояние (public domain), мы пришли к заключению о том, что свободные лицензии соотносятся с ними как частноправовые обременения с ограничениями.

Сопоставляемые явления действительно имеют много общих черт: их можно рассматривать в качестве правовых средств преодоления легальной монополии – исключительного права, они предполагают предоставление права свободно использовать произведение или свободное программное обеспечение неограниченному кругу лиц, свободное использование во всех рассматриваемых случаях ограничено требованием о соблюдении личных неимущественных прав авторов. Однако именно их отличия позволяют аргументировать отмеченный выше тезис. К числу аргументов в пользу отнесения свободных лицензий к числу частноправовых обременений можно отнести следующие. Во-первых, свободные лицензии есть такие «стеснения» в осуществлении субъективных прав, которые устанавливаются активными добровольными действиями субъекта, своей волей и в своем интересе. Случаи использования охраняемых объектов авторского права, допускаемые правообладателем не путем совершения соответствующего предложения, а путем воздержания от воспрещения такого использования (молчания), не следует рассматривать в качестве случая свободного лицензирования, поскольку основополагающим принципом авторского права является абсолютный и безусловный запрет использования произведения без согласия правообладателя, обеспечивающий режим легальной монополии правообладателя. Представляется, что вмешательство в правовую сферу правообладателя без его согласия, выраженное явно и недвусмысленно, может рассматриваться только как нарушение установленного законом запрета, то есть как правонарушение, которое может рассматриваться лишь как основание юридической ответственности.

В противовес этому ограничения устанавливаются позитивным правом, носят объективный характер и предполагают бездействие правообладателя по соблюдению установленных законом запретов. Подтверждение этому мы можем найти в Конституции РФ и ГК РФ. Из ст. 55 Конституции Российской Федерации и п. 2 ст. 1 ГК РФ следует, что гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

В частности, суть свободного использования по российскому законодательству заключается в легальном закреплении исчерпывающего перечня ограничений и исключений из сферы исключительного права (случаев свободного использования) в общезначимых целях. В соответствии с ч. 5 ст. 1229 ГК РФ «ограничения исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, в том числе в случае, когда использование результатов интеллектуальной деятельности допускается без согласия правообладателей, но с сохранением за ними права на вознаграждение, устанавливаются ГК РФ» (при этом, как видим, особенность российского подхода среди прочего проявляется в том, что закон не требует соблюдения условия тройного теста, типичного для fair use).

Случаи свободного использования в соответствии с действующим законодательством можно условно объединить в следующие группы.

1. Некоммерческое использование объектов в личных целях (п. 1 ст. 1273 ГК РФ). Правомерным является такое свободное использование в личных целях, которое соответствует определенным условиям: 1) соблюдение условий «тройного теста»; 2) использование должно осуществляться исключительно в личных целях, под чем в соответствии с подп. 4 ст. 1359 ГК понимается использование для удовлетворения личных, семейных, домашних или иных не связанных с предпринимательской деятельностью нужд; 3) правомерное обнародование используемого объекта исключительного права;

4) использование не должно преследовать извлечение прибыли. А. Л. Маковский особо указывает на то, что «Гражданский кодекс «ограничивает эти ограничения» условиями о том, чтобы допускаемое использование осуществлялось «без извлечения прибыли», «безвозмездно», «не в коммерческих целях»[17]. Так, в соответствии с правовой позицией арбитражного суда по делу № А43-6226/2006 23-134 «размещение на сайте в сети Интернет с целью привлечения клиентов правомерно обнародованного объекта авторского права не может быть расценено как использование этого объекта в личных целях, а потому требует согласия автора и выплаты авторского вознаграждения»[18]. Истец – Федеральное агентство геодезии и картографии – обратилось с иском в суд в связи с тем, что ответчик неправомерно использовал путем воспроизведения, сообщения и публичного показа фрагменты карт, исключительные права на которые принадлежат РФ. Ответчик сослался на то, что использовал их в личных целях, а именно – в целях обозначения для своих сотрудников места проведения учебного тренинга. Окружной арбитражный суд оставил решение без изменения.

2. Ограничения исключительного права в общественно значимых целях. Эти ограничения стали компромиссом в результате противостояния интересов правообладателя и общества и связываются в основном с возможностью свободного использования интеллектуальной собственности в публичных целях. К ним относятся:

I. Ограничения, установленные в интересах свободы слова и информации:

1) цитирование в оригинале и в переводе в научных, полемических, критических или информационных целях правомерно обнародованных произведений в объеме, оправданном целью цитирования, включая воспроизведение отрывков из газетных и журнальных статей в форме обзоров печати (подп. 1 п. 1 ст. 1274 ГК РФ);

2) воспроизведение в прессе, сообщение в эфир или по кабелю правомерно опубликованных в газетах или журналах статей по текущим экономическим, политическим, социальным и религиозным вопросам или переданных в эфир произведений такого же характера в случаях, когда такое воспроизведение или сообщение не было специально запрещено автором или иным правообладателем (подп. 3 п. 1 ст. 1274 ГК РФ);

3) воспроизведение в прессе, сообщение в эфир или по кабелю публично произнесенных политических речей, обращений, докладов и других аналогичных произведений в объеме, оправданном информационной целью (подп. 4 п. 1 ст. 1274 ГК РФ);

4) воспроизведение или сообщение для всеобщего сведения в обзорах текущих событий средствами фотографии, кинематографии, путем сообщения в эфир или по кабелю произведений, которые становятся увиденными или услышанными в ходе таких событий, в объеме, оправданном информационной целью (подп. 5 п. 1 ст. 1274 ГК РФ);

5) создание произведения в жанре литературной, музыкальной или иной пародии либо в жанре карикатуры на основе другого (оригинального) правомерно обнародованного произведения и использование этой пародии либо карикатуры (п. 3 ст. 1274 ГК РФ);

6) воспроизведение, сообщение в эфир или по кабелю фотографического произведения, произведения архитектуры или произведения изобразительного искусства, которые постоянно находятся в месте, открытом для свободного посещения (ст. 1276 ГК РФ);

II. Ограничения, установленные в интересах просвещения, образования и развития науки:

1) цитирование в оригинале и в переводе в научных, полемических, критических или информационных целях правомерно обнародованных произведений в объеме, оправданном целью цитирования, включая воспроизведение отрывков из газетных и журнальных статей в форме обзоров печати (подп. 1 п. 1 ст. 1274 ГК РФ);

2) использование правомерно обнародованных произведений и отрывков из них в качестве иллюстраций в изданиях, радио– и телепередачах, звуко– и видеозаписях учебного характера в объеме, оправданном поставленной целью (подп. 2 п. 1 ст. 1274 ГК РФ);

3) воспроизведение без извлечения прибыли рельефно-точечным шрифтом или другими специальными способами для слепых правомерно опубликованных произведений, кроме произведений, специально созданных для воспроизведения такими способами (подп. 6 п. 1 ст. 1274 ГК РФ);