Беседа с адвокатом

Памяти уважаемого Наставника и Друга,

адвоката Кравцова Ивана Ивановича

ОТ АВТОРА

Не так давно мне довелось прочитать серию лекций по уголовному процессу. Состав слушателей был довольно пестрым – большей частью молодые люди, но с разным уровнем юридической подготовки и разных профессий. Кто-то уже и сам был практикующим адвокатом, кто-то только собирался им стать, кто-то работал журналистом и писал, в том числе, и о судебных процессах, кто-то просто так, для себя самого, пытался разобраться в «особенностях национальной правоохранительной системы».

Были и такие, кто на практике уже сталкивался с этими самыми «особенностями», в том числе с результатами, которых никак не ожидали, кто-то считал себя жертвой судебной несправедливости… То есть, и мотивация слушателей тоже была разной. Поэтому мне часто приходилось откладывать в сторону заранее приготовленные конспекты лекций и вести разговор на языке, понятном слушателям.

Я вскоре убедился, что не стоит стремиться к излишнему академизму, – в наше время при минимальном желании и «интернетизации всей страны» вовсе нетрудно найти законодательные положения и точные формулировки тех или иных статей УПК РК. Моих слушателей куда больше интересовало не то, что можно прочитать в учебниках, а то, каким образом «буква» и «дух» казахстанских законов претворяются в жизнь. Об этом свидетельствовали вопросы, которыми они меня засыпали. Поэтому я часто отрывался от своих «шпаргалок», переходил со специфического языка юридических формул на простой обыденный язык и хотя старался следовать общей структуре лекционного курса, порой позволял себе «перескакивать» с одной темы на другую. Этого требовала логика живой беседы, в которую часто перетекали лекции.

Честно говоря, меня это не огорчало, а радовало. Ведь конкурировать с признанными учеными, теоретиками юриспруденции вовсе не входило в мои планы. Своей сверхзадачей я считаю совсем другое: вооружить молодых людей, которые начинали свой путь как юристы, да и просто как заинтересованные и не равнодушные к будущему своей страны граждане Казахстана, практическими знаниями относительно того, как в реальности, а не в идеале, функционирует казахстанская уголовно-процессуальная система.

Мне также хотелось поделиться с ними и своим видением того, в какую сторону эта система должна эволюционировать. Тем более, что каждый в силу обстоятельств может стать её вольным, а часто и невольным «винтиком», испытать на самом себе те самые, иногда не совсем приятные особенности.

Мне хотелось предупредить их о «не видимых глазу подводных камнях и рифах», которыми чревато плавание в «правовом» море. Сделать это было тем легче, что в силу своей «юридической» биографии мне довелось поработать на разных полюсах судебных уголовных процессов, увидеть их с разных точек зрения. Поэтому, думаю, что мой практический опыт и обеспечил интерес слушателей к лекциям.

Мне приятно отметить, что некоторые, особенно любознательные, старались продолжить беседу за пределами лекционного зала, просили прояснить на конкретных примерах те или иные, не совсем понятные им тонкости законодательства. Порой такие беседы перерастали в целые дискуссии. Такие дискуссии позволили мне и самому на многое взглянуть по-новому. Кстати, я лишний раз убедился, что молодое поколение, особенно не получившее специального образования, отличается, я бы сказал, крайней юридической наивностью. О том, как протекают досудебное расследование и судебный процесс, оно, поколение, судит, в основном, по сериалам о Перри Мэйсоне или – что географически несколько ближе к нам, но столь же далеко от реальности – по сериалам о сладких трудовых буднях каких-нибудь питерских «оперов», прокуроров и адвокатов, которые все проблемы решают за считанные часы, благодаря собственным уникальным дедуктивным способностям или волшебным экспертным технологиям, а чаще – прыжкам с крыши и стрельбе из табельного оружия. Надеюсь, мне удалось хотя бы частично развеять эти иллюзии.

Особую любознательность во время этих внелекционных бесед проявил молодой, но уже довольно известный казахстанский журналист, в круг профессиональных обязанностей которого входит и уголовная хроника. Он записывал и лекции, и наши с ним беседы на диктофон, и именно эти записи, наряду с моими собственными конспектами, легли в основу книги, которую я и предлагаю вашему вниманию. Я посчитал, что лучше и доступнее будет для массового читателя, если я изложу наши занятия в форме диалога, включив в них и материалы непосредственно из лекций.

Журналист, назовем его Даниилом, любезно дал согласие фигурировать в книге в качестве собирательного образа моего собеседника. Искренне надеюсь, что этот плод моих скромных лекторских и писательских усилий окажется интересным и полезным читателям.

Также хотел бы отметить, что эта книга никогда не увидела бы свет без помощи, советов и поддержки со стороны многих людей. В первую очередь, я хочу выразить искреннюю благодарность своей супруге Галие, которая была рядом со мной все годы адвокатского становления. За литературную обработку текста и идею фигуры журналиста, без чего эта книга получилась бы сухой и неинтересной, я особенно признателен Борису Стадничуку. Также хочу искренне поблагодарить научного рецензента Рехсон Светлану Николаевну. Ну и, конечно, большое спасибо Досыму Сатпаеву, который помог мне с изданием этой книги.

Таир Назханов

РЕЦЕНЗИЯ НА КНИГУ

Я рада представленной мне возможности написать несколько строк о своем впечатлении о книге адвоката Таира Назханова, которая, наверняка, вызовет интерес у всех, кто откроет ее первую страницу и углубится в мир юридического процесса.

Содержание книги «Беседа с адвокатом» затрагивает весьма существенную для нашего общества проблему правосознания и правового воспитания молодого поколения. И одним из действенных средств является живой диалог с юристами-практиками, что способствует не только получению правовых знаний, но и формированию умений и навыков их применения. Именно на основе диалога с молодым журналистом, весьма любознательным молодым человеком, построена основная канва произведения. Путем вопросов и ответов автор раскрывает процедурные основы уголовного процесса, его эволюцию и современное состояние казахстанского процессуального права. В доступной форме изложены «подводные камни» правоприменительной практики досудебного расследования, в том числе системы негласных следственных действий и трудности адвокатской работы в извлечении истины из этих подводных камней.

Читателей наверняка заинтересует и использование в судебном процессе специальных знаний в формах привлечения специалистов и экспертов к процессу доказывания, особенности их деятельности и современные проблемы их участия.

Материал книги воспринимается легко, доступно и доходчиво для любого читателя, так как основные правовые знания закрепляются захватывающими примерами из практики, заставляют логически мыслить и оценивать материал вместе с автором.

Лейтмотивом всего произведения является воспитание уважения к праву и глубокое убеждение в гуманности и справедливости казахстанского правосудия, несмотря на практические трудности в применении действующего законодательства.

С глубоким уважением к автору и благодарностью за его творчество,

Рехсон С.Н., К.Ю.Н., доцент кафедры «Юриспруденция и международное право» Университета «Туран» г. Алматы

ТОМ ПЕРВЫЙ

«АДВОКАТСКИЕ ИСТОРИИ»

У «НИХ» И У «НАС». УГОЛОВНЫЙ ПРОЦЕСС: УГОЛ НИ В ЧЕМ НЕ ЗАМЕШАН!

Помнится, первая наша беседа носила поначалу слегка юмористический характер. Даниял рассказал, что когда в детстве слышал слова «уголовный», «уголовник» и подобные, он воспринимал их, как это свойственно детям, на стадии буквализма и ассоциировал с тем углом в их квартире, куда его частенько ставили родители в наказание за многочисленные детские проказы. Задумавшись, я вынужден был признать, что и у меня в детстве возникали такие же смысловые связи. Ну а что, в самом деле? Уголовное наказание – поставили в угол – все вроде понятно. Между тем, слово «уголовный» действительно напрямую связано с наказаниями, только куда по страшнее, чем безобидный угол, стоять в котором скучно и грустно, да и унизительно, на что указывают сторонники современной «комплиментарной» педагогики.

На полушутливый вопрос Данияла о том, что может быть страшнее, чем стоять в углу, когда все твои приятели по детсадовской группе продолжают вовсю шалить, мне пришлось разъяснить ему, что термин происходит от слова «голова», которое имело в древнерусском языке также значение «убитый». Причем, первоначально оно означало наиболее тяжкий вид преступления, то есть, убийство, а затем его смысл был перенесен на наказание.

Даниял тут же припомнил известные нам по детским сказкам или иным литературным произведениям такие выражения, как «направо пойдешь – голову потеряешь», «меч – голова с плеч», «отвечаешь головой», «грудь в крестах или голова в кустах» и тому подобные. Таким образом, мы сделали «этимологический» вывод, что уголовное преступление – это такое деяние, за которое в средние века, в буквальном смысле, можно было «ответить головой», а уголовный процесс как раз и определял – кого следует, а кого не следует «головы лишать». Причем не в фигуральном, а в самом прямом смысле слова, и во многих странах – ещё относительно недавно. Во Франции, например, специальное устройство – гильотина, использовавшаяся в этих целях, применялась несколько десятилетий назад.

Порадовавшись тому, что живем в более гуманное время, мы совместными усилиями припомнили, что в английском языке термину «уголовный» примерно соответствует термин criminal (от crime – преступление), а в немецком – Strafe (наказание). В казахском же языке соответствующий термин «қылмыстық» от слова «преступление». В общем, какой бы язык, какую бы страну мы ни брали, а уголовный процесс повсюду ставит перед собой одну и ту же цель и имеет одну и ту же функцию – борьбу с преступностью.

И тут Даниял задал мне ключевой вопрос, ответом на который, по сути, и является вся эта книга. «Ведь борьбой с преступностью, – заметил он, – занимаются каждый на свой лад такие мифологические и литературные персонажи, как Геракл, Робин Гуд, даже наш Алдар Косе или герой русских былин Илья Муромец. Алдар Косе наказывает нечестных и жуликоватых баев, а Илья ловит Соловья-разбойника. А если взять героев нового поколения, то с преступностью борются всякие «супермены» и «спайдермены», «капитаны – Америка» и «Женщины – кошки». Так можно ли назвать их деятельность «уголовным процессом» или хотя бы «уголовным преследованием»?

«Ни в коем случае!» – воскликнул я. «То, чем занимаются все эти герои прошлых и современных сказок, по сути дела, не что иное, как самосуд и произвол»! В дальнейшем в наших диалогах я буду, для краткости, называть себя просто Таиром, а своего «собирательного» собеседника – Даниилом.

ДАНИЯЛ – «Но ведь они борются за справедливость и наказывают преступников»!

ТАИР – И это в прошлые века нравилось слушателям и читателям былин и сказок, а сегодня нравится кино – и телезрителям. Согласен. Но давайте-ка разберемся. Вот едет славный богатырь Илья и видит на дереве Соловья-разбойника. И что же он делает?

ДАНИЯЛ – Ну побеждает его в честном бою, сажает в мешок и везет в стольный город Киев и там отрубает ему с плеч голову. Чем не уголовное наказание?

СОЛОВЕЙ, СОЛОВЕЙ, ПТАШЕЧКА…

ТАИР – Но давайте рассмотрим эти два примера – с Ильей Муромцем и Алдаром Косе с точки зрения не сказочных, а современных юридических представлений.

ДАНИЯЛ – Согласен, давайте сделаем вид, что все происходит в наше время и в нашей, а не в мифологической реальности.

ТАИР – Ну, во-первых, кто уполномочил Илью нападать на Соловья, арестовывать его, куда-то тащить против его воли? А потом ещё и казнить?

ДАНИЯЛ – Но ведь он – разбойник? Столько душ погубил.

ТАИР – Кто это доказал? Где доказательства, где свидетельские показания? Свистел? Но свист, даже самый громкий и неприятный – это не преступление. В лучшем случае, тянет на нарушение общественного порядка.

ДАНИЯЛ – Но там, вокруг его дерева, косточки человеческие валялись, и дорога запустела, и бурьяном заросла, и Илье он тоже угрожал, разве нет?

ТАИР – А с чьих слов это известно? Самого Ильи? Я уж не говорю о логическом противоречии – дорога заросла бурьяном, значит, никто по ней давным-давно не ездил и грабить Соловью там было некого. И виновным его мог признать только суд, которого не было. Так что Соловей, по современным понятиям, сам мог подать на Илью заявление в суд за насильственное лишение свободы, клевету и ещё десяток преступлений. Уж не «состряпано» ли все дело самим Ильей?

ДАНИЯЛ – И с хорошим адвокатом он мог посадить Илью в тюрьму да ещё и компенсацию с него потребовать – в гривнах или в карбованцах? И Соловья Илья убил, чтобы скрыть свои противоправные действия? Лихо у вас получается. А что насчет Алдара Косе?

ТАИР – Как это ни печально, с точки зрения уголовного права, Алдар Косе тоже не прав, прошу прощения за тавтологию. Да, он наказывает мошенников, но разве законными методами? Он сам «проворачивает» мошеннические схемы, чтобы обобрать их до нитки! Так что переносить сказочную логику на реальную почву не стоит!

ДАНИЯЛ – Но вы же не хотите сказать, что бороться за справедливость не стоит?!

ТАИР – Конечно же, стоит! Более того, мы все должны принимать участие в этой борьбе. Но поскольку представления у каждого человека о справедливости свои и могут расходиться с представлениями окружающих, надо выработать четкие правила такой борьбы. Иначе воцарится правовая анархия.

ДАНИЯЛ – Беспредел так называемый?

ТАИР – Да, есть такой жаргонный термин, хорошо выражающий суть дела… Кстати, вы знаете, как переводится на русский язык слово «предел»? Думаю, для того, чтобы не было этого, как вы выразились,

«беспредела», и возникла вся юридическая терминология, а с её помощью были прописаны все строгие правила борьбы за справедливость.

ДАНИЯЛ – А прописаны они, как я уже догадался…

ТАИР – В Уголовно-процессуальном законодательстве каждой страны. Ведь Уголовный процесс существовал с тех самых пор, как возникло государство.

ДАНИЯЛ – А что, можно подумать, до этого преступлений не было?

ТАИР – Ну, строго говоря, в юридическом смысле – нет. Люди совершали убийства, грабежи, другие страшные вещи, но не существовало законов, которые они могли переступить. Вот поэтому-то борцам за справедливость…

ДАНИЯЛ – И приходилось действовать так, как Алдар Косе или Илья Муромец!

ТАИР – Верно! Всегда люди совершали преступления, и, к сожалению, будут совершать, все это «заложено» в природе человека и, к сожалению, это зло, с которым приходится считаться. Но теперь, когда существует государство, то одной из его главных функций является борьба с преступностью. И поэтому государство, чтобы обеспечить охрану правопорядка, защиту граждан от преступных посягательств, создало целую систему правоохранительных органов. И четко регламентировало, как необходимо расследовать то или иное уголовное деяние.

ДАНИЯЛ – И эти правила определены раз и навсегда?

ТАИР – Конечно же, нет. Я, между прочим, еще успел поработать с УПК Казахской ССР, после чего был принят в 98-м новый УПК, а потом в 2014 году – еще один. То есть у нас в истории независимого Казахстана на сегодняшний день – третий УПК, в который, к тому же, каждый год вносятся поправки. Жизнь вокруг нас меняется и чем дальше, тем все быстрее. Соответственно, меняются и правила, по которым общество борется за справедливость.

ДАНИИЛ – В лучшую сторону.

ТАИР – В основном – да. Но тут уже многое зависит от каждого из нас – от того, как он к этим правилам относится и как ими пользуется. Теория и практика, к сожалению, пока не совсем совпадают. И на это есть свои объективные причины, что я и стараюсь показать в ходе наших с вами бесед.

СОРЕВНОВАТЬСЯ ИЛИ ОПРАВДЫВАТЬСЯ?

ДАНИИЛ – А что вы называете объективными причинами?

ТАИР – Объективными причинами принято называть те причины, которые возникли не по воле или вине какого-то конкретного человека, то есть субъекта, или даже группы таких «субъектов», не по воле случая, а в силу обстоятельств – исторических, климатических, геополитических, экономических, в которых развивалось данное общество. Вот, в частности, и два разных типа уголовного процесса – обвинительный и состязательный, возникшие в силу объективных исторических причин.

ДАНИЯЛ – А можно чуть подробнее о том, при чем здесь состязание?

ТАИР – Чтобы было понятно, давайте возьмем тот же былинный пример с Ильей Муромцем. Он ведь все-таки привез Соловья в Киев перед светлые очи князя Владимира. Но разве дали возможность Соловью предъявить Илье встречные требования?

ДАНИЯЛ – Нет.

ТАИР – А дали ему возможность оправдаться?

ДАНИЯЛ – Нет. Только-только он свистнул что-то в свою защиту, ему тут же голову снесли!

ТАИР – Ну и можно назвать такой процесс состязательным?

ДАНИЯЛ – Да какое уж тут состязание! Все построено на обвинении со стороны Ильи… Которое вы, кстати, назвали голословным…

ТАИР – Верно, и так, к сожалению, бывает не только в сказках. Но давайте отложим сказки в сторону и поговорим уже абсолютно серьезно об истории. В древности, по сути дела, существовала только обвинительная форма уголовного процесса. То есть, уголовное дело возбуждалось только в результате обвинения, как сейчас бы сказали, заявления потерпевшего. Нет обвинения, как бы, и преступления нет.

ДАНИЯЛ – Предположим, у меня украли корову. Чтобы началось дело, я должен обвинить кого-то, скажем, соседа, если я его подозреваю. А если я не знаю, кого обвинить, то, получается, что и корову у меня не крали?

ТАИР – Нет, не так. Вы могли бы, как и сейчас, заявить, что у вас украдена корова. Но доказать, кто именно это сделал, и доставить обвиняемого в суд вы должны бы были самостоятельно (в науке это называют частно-исковой процесс). Поэтому бремя доказательства ложилось на обвинителя. Вы и обязаны доказать, что именно этот вот человек у вас украл корову или какой-то ещё вред причинил. Независимого следствия не подразумевалось. Судья не обязан ничего собирать, ничего сам предпринимать, он просто рассматривал те доказательства, которые вы предъявили, выслушивал и обвиняемого и после этого выносил либо обвинительный, либо оправдательный приговор. И это ещё было довольно справедливо, особенно в таких странах, как Древняя Греция и Древний Рим. Там даже адвокатов каждая из сторон могла нанять, чтобы логично и доказательно свою точку зрения отстаивать. Вы, конечно, слышали имена Демосфена и Цицерона?

ДАНИЯЛ – Да, это знаменитые политики и ораторы!

ТАИР – Конечно, но славу ораторов они завоевали именно в судах, когда выступали там в качестве адвокатов.

ДАНИЯЛ – То есть, в ранце каждого адвоката лежит жезл политика?

ТАИР: Мы совсем в другом мире живем, хотя и сегодня таких примеров очень много. Но тогда как раз и стала зарождаться состязательная форма. В средние века вообще крайние её формы опробовались. Например, в Древней Руси существовала такая форма – «поле».

ДАНИИЛ – Что за поле? Пшеничное? Ржаное?

ТАИР – Нет, «полем» называлась площадка, на которую выходили обвинитель и обвиняемый, часто вооруженные, и сражались. Кто победит, тот и прав.

ДАНИИЛ – Ну так, получается, что они не правого, а сильного определяли?

ТАИР – В этом случае надо учитывать психологию людей Средневековья. Они считали, что Бог всегда помогает правому, значит, кто сильнее, за того и Бог, то есть, правда.

ДАНИИЛ – Определенная логика тут, конечно, есть… Религиозная.

ТАИР – Скорее, суеверная. Но даже такая логика лучше логики инквизиционных процессов.

ДАНИИЛ – Это когда колдунов и ведьм судили? Экстрасенсов тогдашних?

ТАИР – К сожалению, не только их, а всех, кого подозревали в малейших отступлениях от церковных догматов.

ДАНИИЛ – А чем была в данном случае «процессуальная особенность?

ТАИР – А в том, что обвиняемому часто вовсе не давали возможность поучаствовать в ходе процесса.

ДАНИИЛ – Это каким же образом?

ТАИР – Ну вот, вернемся к примеру с коровой. Предположим, её у вас не украли, а она померла ни с того, ни с сего. И вы, как суеверный средневековый человек, вбили себе в голову, что на неё кто-то порчу навел. И вы даже подозреваете кто – сосед ваш, который всем рассказывает, что он колдун. И вот вы пишете на него донос. Или не пишете, потому что в те времена все неграмотные были, а так, устно доносите, что есть такой вот злодей, бесовщиной занимается. Этого беднягу арестовывают и начинают этот самый инквизиционный процесс. Причем судья совмещает в одном лице функции и следователя, и обвинителя, и даже защитника. Ну, и приговор, соответственно, тоже он выносил.

ДАНИИЛ – Ничего себе, хорошо устроился!

ТАИР – Ну и понятно, что объективности ждать от него не стоило. Тем более, что основным, а часто единственным доказательством было признание вины обвиняемым.

ДАНИИЛ – А процесс в средневековом Казахстане чем-то отличался?

ТАИР – Да, и причем очень сильно. Мы говорили о процессе европейском. У нас в Казахстане более тысячи лет существовал суд биев, которых люди выбирали сами. Причем исполнение его решений было стопроцентным. Вместо смертной казни применялась система денежных выплат. Чем тяжелее правонарушение, тем выше стоимость денежного взыскания. Если дело было несложным, его рассматривал один бий. Если сложное, то пять. Ну, а если в спор вовлекались представители разных жузов, тогда число биев могло достигать двадцати. Стороны могли привлекать к спору защитников, обладающих знаниями, ораторскими способностями и авторитетом. К сожалению, после прихода Советской власти, в двадцатые – тридцатые годы, суды биев, а также и другие духовно-религиозные лидеры, были уничтожены, причем, зачастую, физически. А потом уже после Второй мировой войны был сформирован советский человек, лояльный к карательной советской судебной системе.

ДАНИЯЛ – Понятно. Пыток и других недозволенных методов следствия в казахском праве не было. А как добывались признания в годы сталинских репрессий? Ведь многих казахских лидеров расстреляли по доносам. Инквизиционными методами?

ТАИР – Вы совершенно правильную провели аналогию. Дело в том, что политические процессы в сталинские времена проводились по такому инквизиционному принципу, часто вообще в закрытом режиме и без всякого участия защиты ни на стадии досудебного следствия, ни в ходе суда. И признание обвиняемого считалось «царицей доказательств». Я бы даже сказал, что в годы репрессий вообще никаких вменяемых правил не было. Такого себе даже средневековая инквизиция не позволяла.

ДАНИИЛ – А какие правила были у инквизиторов в средневековой Европе?

ТАИР – Честно говоря, тоже весьма своеобразные. Обвиняемой женщине меньше доверяли, чем мужчине, бедному – меньше, чем богатому. Вы уже и без меня догадались, что в ходу были пытки. Но в Средневековье одну и ту же пытку два раза применять было нельзя.

ДАНИИЛ – Ну – уже плюс какой-никакой.

ТАИР – Правда, пыток тогда придумывали столько, что для получения «царицы доказательств» все равно хватало. А обвиняемый фактически был не субъектом уголовного процесса, а его объектом.

ДАНИИЛ – Что это значит?

ТАИР – Что он сам, хотя и присутствовал на процессе, но только как предмет, из которого выколачивали признание.

ДАНИИЛ – Ну он ведь мог все отрицать? И свою версию событий предлагать?

ТАИР – Довольно сложно это сделать, если тебя пытают. Тем более, что тактика допросов и помимо пыток была своеобразной. Например, считалось, что если женщина, которую обвиняют в колдовстве, во время допроса молчит и смотрит перед собой, то, значит, она увидела дьявола, который её поддерживает, поэтому-то и не сознается.

ДАНИЯЛ – А если кричит и смотрит по сторонам?

ТАИР – Значит, ищет дьявола и зовет его. А если она сознается, то хотя дальше и не пытали, то все равно на костре сжигали, чтобы она могла душу очистить и попасть не в ад, а в чистилище.

ДАНИЯЛ – И что, тогда совсем не было оправдательных приговоров?

ТАИР – Бывали, хотя и редко. Многое от судьи зависело. Или от родственников и знакомых обвиняемых…

ДАНИЯЛ – То есть, от того, как они с судьей, как говорится, поработали? Такое, наверное, и сейчас бывает?

ТАИР – Говорят, что случается. Но тогда судья сам решал, достаточно доказательств вины или нет. Были несколько видов приговоров: обвинительный, оправдательный и так называемое «оставление в подозрении».