Квалификационный экзамен на должность судьи суда общей юрисдикции

Открытое акционерное общество «Брянскспиртпром» обратилось в Арбитражный суд Брянской области с заявлением о признании недействительным Решения Межрайонной инспекции МНС РФ № 7 по Брянской области от 13.01.2003 № 5. Как следует из материалов дела, Межрайонной инспекцией МНС России № 7 по Брянской области проведена камеральная проверка по вопросу правильности исчисления и своевременности уплаты в бюджет акцизов на денатурированный этиловый спирт филиалом «Хинельский» ОАО «Брянскспиртпром», в ходе которой установлен факт неуплаты акцизов за отгруженный в октябре-ноябре 2002 г. денатурированный спирт. По результатам проверки принято Решение от 13.01.2003 № 5, в соответствии с которым акционерному обществу предложено уплатить в бюджет 6 154 558 руб. акцизов, 78 833 руб. пени, а также 1 230 912 руб. штрафа в порядке, предусмотренном п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ. Не согласившись с принятым решением Инспекции, плательщик оспорил его в судебном порядке. Удовлетворяя заявленное требование, суд правомерно исходил из следующего. В силу ст. 183 НК РФ право на освобождение от налогообложения операций по реализации этилового спирта возникает у налогоплательщика при соблюдении им порядка, установленного Федеральным законом «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции». Федеральным законом от 24.07.2002 № 109-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» Правительству РФ предложено издать подзаконный акт, которым должна быть предусмотрена форма уведомления, определены требования к содержанию документа и порядок его выдачи. В связи с тем что с июля 2002 г. по июль 2003 г. порядок оформления уведомления о закупке этилового спирта законодательно не был установлен, у суда имелось достаточно оснований для признания правомерными доводов налогоплательщика о соблюдении им ст. 183 НК РФ. Исходя из общих принципов права отсутствие подзаконного акта, регламентирующего новый порядок регулирования правоотношений, не может повлечь каких-либо правовых последствий для субъектов этих правоотношений, применяющих действовавшее законодательство[13].

Нормативный договор – см. вопрос № 19.

Правовая доктрина – совокупность идей наиболее авторитетных ученых-правоведов, изложенных ими в научных трудах, признанных государством в качестве источника для решения юридических споров.

Некоторые авторы указывают, что в России правовая доктрина в качестве источника права не используется[14], однако это не совсем верно.

В последнее время отечественная юридическая наука предприняла ряд попыток поиска правовых норм вне рамок национального законодательства. Медленнее всего ситуация изменяется в направлении признания действующей формой национального права правовой доктрины. Ряд проведенных научных исследований достигли своих целей в обосновании признания правовой доктрины в качестве полноценной формы отечественного права[15]. К аналогичным выводам пришли наши ближайшие соседи[16]. Мониторинг научных публикаций позволяет выявить единую тенденцию к признанию правовой доктрины в качестве формы права учеными России, Белоруссии, Украины и Армении. Вместе с тем такая точка зрения, хотя и подтверждается судебно-арбитражной практикой, еще не заняла должных позиций в теоретической юриспруденции, что обуславливает необходимость деятельности по дополнительной обоснованной аргументации затронутой позиции. Как правильно указывает В. В. Лазарев: «в практических интересах следует активнее разрабатывать проблемы источников права»[17]. Это мнение более всего касается правовой доктрины, поскольку теория именно этой формы права на сегодняшний день разработана отечественной наукой о государстве и праве слабее всего.

В. Д. Зорькин пишет, что «в континентальном праве норма исходит из законодательства и доктринального смысла, а в англосаксонском – из судебной практики»[18]. Поскольку юридической наукой принято положение о соотношении правовой нормы и закона как содержания и формы одного и того же явления, то слова В. Д. Зорькина следует понимать так, что в системах континентальной правовой семьи правовая норма содержится в доктрине, то есть правовая доктрина является формой права, содержа в себе правовые нормы. Приводимые ниже по тексту комментариев судебные акты вполне определенно показывают, что в правовой доктрине могут содержаться и содержатся нормы права. Как минимум в доктрине римского права, рецепированной международным и российским правом, содержится правовая норма следующего содержания: «последующий закон отменяет предыдущий». Это свидетельствует в пользу признания за правовой доктриной функции вместилища правовых норм.

В этой связи интересно затронуть практику соотношения судебного прецедента и правовой доктрины как таких форм права, которые отечественными судами нередко взаимно заменяются. Еще в 2004 г. Конституционный Суд РФ принял постановление № 13-П[19], в котором использовал для мотивировки своей позиции принцип Lex posterior derogat legi priori – «позднейшим законом отменяется более ранний»[20]. Позднее, в 2011 г., тем же судом было вынесено определение № 746-О-О[21], с использованием в мотивировочно-описательной части этого же принципа.

Фактически Конституционный Суд РФ заново открыл ранее замалчиваемую норму права. Здесь имеет место своего рода судебный ренессанс римского права. Интересно, что в своих актах Конституционный Суд РФ выстраивает тексты таким образом, чтобы любые его правовые позиции, не имеющие очевидной опоры в национальном либо международном законодательстве, воспринимались как толкование Конституции РФ. Вместе с тем в рассмотренном случае нельзя признать имеющим место толкование Основного закона. Из постановления Конституционного Суда РФ № 13-П, а точнее из перечисленных в нем ст. ст. 1, 18 и 19 Конституции РФ посредством толкования никак нельзя вывести формулу о том, что последующий закон отменяет действие предыдущего. Суть этого правила не содержится в достаточно отчетливом виде ни в принципе правового государства, закрепленного ч. 1 ст. 1 Конституции РФ, ни в принципе непосредственного действия прав и свобод человека и гражданина (ст. 18 Конституции РФ), ни в принципе равенства (ст. 19 Конституции РФ), ни в прочих общих формулировках. Безусловно, некоторые положения Конституции РФ близко сходятся с принципиальным правилом «Lex posterior derogat le legi apriori», однако признать последнее результатом толкования первого невозможно. Последующий закон отменяет предыдущие – это самостоятельное правило, не выводимое из текста какой-либо конституционной статьи.

Вместе с тем в тексте постановления № 13-П отсутствует прямая ссылка на доктринальные труды. Несмотря на такую маскировку, доктринальные «уши» довольно заметно высовываются и хорошо видны для специалиста. Председатель Конституционного Суда РФ В. Д. Зорькин весьма определенно поясняет, что поскольку «как раз признанные знатоки в области отраслевых наук и привлекаются обычно Конституционным Судом в качестве экспертов, именно их воззрения имеют наибольшие шансы отразиться в итоговых решениях»[22]. Вот эти-то самые знатоки юридических наук являются носителями (и приверженцами) конкретных общеправовых и отраслевых доктринальных положений. Использование правовой доктрины Конституционным Судом РФ осуществляется через признание ряда представителей научного юридического сообщества в качестве знатоков права, приглашение их для дачи заключений по рассматриваемым делам и, как результат – обоснование итоговых решений с опорой на их профессиональное мнение. Иными словами, Конституционный Суд РФ в процессе подготовки к рассмотрению конкретного дела способен выбирать в качестве привлекаемых экспертов носителей конкретных правовых доктрин. Содержанием деятельности этих экспертов является именно информирование судей Конституционного Суда РФ о наличии в национальной правовой системе и содержании доктринальных правовых норм. Сами же эксперты, привлекаемые к деятельности Конституционного Суда РФ, черпают информацию о таких нормах непосредственно в юридической доктрине. Здесь ярко проявляется действие правовой доктрины как формы права. В дальнейшем по итогам рассмотрения принятого к производству дела состав Конституционного Суда РФ голосует за либо против той или иной формулировки итогового решения, включая некоторые случаи голосования за или против применения той или иной доктринально-правовой нормы, объективированной (доведенной до сведения состава суда) привлеченным к делу экспертным составом. Использование доктринально-правовых норм национальным органом конституционного контроля столь приближено к затронутой нами форме права, что позволяет проф. В. В. Лазареву формулировать следующий тезис: «акты конституционного суда более всего приближаются по своему содержанию к доктрине»[23].

В последнее время всё чаще и чаще российские суды напрямую применяют нормы римского права, не отраженные в отечественном законодательстве, но безоговорочно принятые научным сообществом и в силу ряда факторов приобретших черты правовой доктрины. Здесь функция формы права реализуется доктриной римского права.

Так, Забайкальский краевой суд в своем апелляционном определении по делу № 33-2054-2013[24] указывает, что в соответствии с правовым принципом «Lex posterior derogat legi priori» суды при разрешении спора должны исходить из того, что приоритет имеют нормы федерального закона, принятого позднее. В дальнейшем Забайкальский краевой суд в основание своего определения помещает названный принцип наряду с нормами права, изложенными в действующем отечественном законодательстве. Как известно, правило «Lex posterior derogat legi priori» не содержится ни в одной из статей российского законодательства, но было сформулировано еще в римском праве[25]. В юридической науке указанное доктринальное правило общепризнано как действующее. Например, М. В. Телюкина утверждает, что этот принцип римского права подлежит применению и сейчас»[26]. О том же высказывается А. Никонов: «из. древнего римского права в юридическую науку вошло правило, по которому закон последующий отменяет закон предыдущий.»[27]. Обратим внимание на исключительную верность приведенной цитаты: принцип римского права вошел в юридическую науку, но не в российское законодательство (исключение – трудовое право). И несмотря на это, он подлежит применению. Суммируем: подлежит применению древнеримское процедурное правило, отсутствующее в российском законе. Это, по-видимому, самый яркий и трудно опровержимый пример использования доктринально-правовой нормы в российской правовой системе. Более того, указанный принцип признан не только в России, но и в мире. К примеру, можно сослаться на Л. Фуллера: «решение, которое санкционировано общепринятой практикой, заключается в том, чтобы признавать неявно отмененным всякие положения более раннего правового акта, которое противоречит позднейшему правовому акту, что освящено принципом lex posterior derogat le legi apriori»[28]. Как видим, второй из раскрываемых способов применения доктринально-правовых норм российскими судами заключается в непосредственном включении в текст судебного акта положений древнего (в частности – римского) права в качестве нормативной базы в тех случаях, когда действующее национальное законодательство не содержит необходимых предписаний. В случае с апелляционным определением по делу № 33-2054-2013 следует исключить понимание использования указанного принципа в процессе доктринального толкования права. Отличие применения доктринально-правовой нормы от доктринального толкования правовой нормы, расположенной в иной форме права, к примеру в законе, сводится к тому, что содержащееся в доктринально-правовой норме правило достигло такой степени общепризнанности, распространенности и конкретности, что у судебного состава нет практически никакой возможности исказить его смысл либо применить иное правило, противоречащее ему, не подвергнув одновременно выносимый акт правосудия серьезным сомнениям относительно его обоснованности и справедливости. Так, юридическая наука, знает и иные, кроме принципа «Lex posterior derogat lex apriori», коллизионные правила. В частности, Шомло ввел в свое время в научный оборот принцип, согласно которому при наличии противоречий между нормами права следует считать, что они взаимно отменяют одна другую[29]. Принципиальных препятствий для использования в процессе толкования такой научной позиции у Забайкальского краевого суда не имелось, кроме одного: нужна первоначальная норма, подлежащая толкованию. Однако никакая статья российского закона не содержит такой правовой нормы, истолковав которую можно выйти на правило об отмене последующим актом предыдущего в случае их противоречия. Наряду с этим принцип взаимной отмены противоречащих норм представляет собой частное единичное мнение Шомло, но никак не общее мнение профессионального юридического сообщества. Принцип римского права «Lex posterior derogat lex apriori» достиг такого уровня доктринальной общепризнанности, которая делает его общеобязательным и однообразно применимым ко всем схожим ситуациям, то есть нормативным.

Другим доводом в пользу нормативно-правового содержания принципа «Lex posterior derogat lex apriori» в ущерб его пониманию как рядового основания, используемого в процессе толкования, является непреложность предписания. Мог ли Забайкальский краевой суд иным образом обосновать свое решение? Было ли бы его апелляционное определение обоснованным, законным и справедливым при применении правила «Предыдущий закон имеет преимущество перед последующим»? Нет, такое апелляционное определение не только не отвечает принципам справедливости и обоснованности, оно в принципе невозможно, т. к. противоречило бы принципу «Lex posterior derogat lex apriori», который безоговорочно разделяется подавляющим большинством профессионального юридического сообщества (и не только научного), никогда и никем успешно не оспаривался.

Мониторинг судебной практики показывает, что после 2004 г. суды стали активно применять принцип «Lex posterior derogat legi priori», ссылаясь, однако, не на него непосредственно, а на постановление Конституционного Суда РФ № 13-П и его же определение № 746-О-О, содержащие этот принцип[30]. В наблюдаемой ситуации роль формы права играют одновременно правовая доктрина и конституционно-судебное постановление как флагманский правоприменительный акт. Нельзя не заметить, что Забайкальский краевой суд стоит особняком, используя по делу № 33-2054-2013 для мотивировки непосредственно принцип «Lex posterior derogat le legi apriori». Все прочие суды при необходимости использования этого коллизионного правила ссылаются на акты Конституционного Суда РФ, что можно объяснить отсутствием устоявшегося мнения о правовой доктрине как форме национального права. На фоне перманентно возникающих сомнений относительно возможности использовать доктринальные правила, в том числе нормы древнего римского права, испытывая вместе с тем непреодолимую и настоятельную потребность в этом, суды всех уровней находят спасение в использовании доктрины под прикрытием авторитета Конституционного Суда РФ как одного из двух высших судов национального уровня. Нельзя не признать, что такое поведение российских судов носит более психологическую окраску, нежели обусловлено требованиями юридической техники.

Доводом в пользу того, что принцип «Lex posterior derogat legi priori» представляет собой доктринально-правовую, а не прецедентную норму, является тот факт, что уже задолго до первого упоминания этого принципа в текстах судебных актов он успешно и одинаково бытовал во внесудебном применении и использовании права. Каждый юрист со студенческой скамьи знает о том, что применению подлежит более поздний закон, поэтому, начиная практиковать в должности юрисконсульта, адвоката, нотариуса и т. п. он, по умолчанию при составлении юридических документов (договоров, уставов и проч.), обнаружив коллизию между нормативными правовыми актами одинаковой юридической силы, применяет позднейший из них. Для такого юридически значимого профессионального поведения ни российским, ни прежде советским юристам вовсе не требовалось никакой легитимации общеизвестного принципа «Lex posterior derogat legi priori» ни судебным актом, ни разъяснением пленума высшей судебной инстанции, ни законодательного либо подзаконного закрепления. Для этого было достаточно одного – усвоить доктрину в ходе профессионального обучения, т. е. в процессе реализации информационно-обеспечительной функции правовой доктрины.

Факт использования юридической доктрины в качестве формы права не ускользнул от внимания представителей отечественной науки. Так, О. Н. Ордина подметила следующее: «анализ решений Конституционного Суда РФ показывает, что он не обходится буквальным текстом Конституции РФ. Конституционный Суд иногда кладет в основание своих решений какие-то не выраженные прямо в Конституции правовые суждения. А это позволяет сделать вывод о том, что Конституционный Суд РФ как особенный, но все же правоприменительный орган воспринимает в качестве источника права для себя не только Конституцию России, но и то, что мы рассматриваем как правовую доктрину»[31]. Еще раньше о том же написал С. А. Карапетян, указав, что «доктрина является источником права для Конституционного Суда»[32].

Правовая доктрина используется в качестве формы права, если посмотреть на правоприменительную практику постсоветского пространства, не только российскими судами, но и судебными органами наших ближайших соседей (ближайших не только географически, но и в аспекте схожести правовых систем). Так, если продолжить пример о римском принципе «Lex posterior derogat lex apriori», то с опорой на него принят ряд решений украинскими судами.

В своем постановлении судья Черкасского окружного суда весьма активно использует нормы римского права (т. е. доктринальные). В этом судебном акте судья указывает следующее: в случае противоречия правовых норм в нормативно-правовых актах одинаковой юридической силы необходимо руководствоваться правовым принципом, известным со времен римского права: «lex specialis derogat generali» («специальный закон отменяет (вытесняет) общий закон»). Суть этого принципа сводится к тому, что в случае конкуренции норм общего (generalis) и специального (specialis) характера преимущество в толковании и применении должно предоставляться специальным нормам[33]. При этом по тексту процитированного судебного постановления ссылки на какие-либо статьи нормативных правовых актов судьей не приводятся, нормативно-правовую мотивировку принимаемого судебного акта его автор, наделенный государственной властью, воспринимает непосредственно из собственных знаний о соответствующих технико-правовых положениях права Древнего Рима, характеризуемых признаком общепризнанности на территории соответствующего государства.

Интересно, что в другом судебном акте – постановлении Монастырищенского районного суда[34] – судья при необходимости опереться на принципы «lex specialis derogat legi generali» и «lex posterior generalis non derogate legi priori spesiali» в качестве источника указал на «практику Европейского Суда», не уточняя, какое конкретное решение имеется в виду.

Украинские судьи настолько освоились с содержащимися в римской доктрине правовыми принципами, что не только активно кладут их в обоснование выносимых судебных актов, но и имеют представление об их иерархии и фактической взаимной юридической силе. Такое понимание правовой доктрины позволяет судьям украинских судов всех звеньев формулировать по тексту судебного акта суждения о доминировании того либо иного принципа римского права в конкретном судебном деле. Так, в решении Приморского районного суда г. Одессы[35] указано следующее: «при решении вопроса коллизии правовых норм. суд считает, что в данном случае следует исходить не из принципа действия законов во времени (Lex posterior derogat legi priori), а из принципа «специальный закон отменяет общий закон» (Lex specialis derogat generali)».

Несмотря на столь очевидную и распространенную практику использования юридической доктрины в качестве формы права в украинской правовой системе, малороссийский правовед И. В. Семенихин продолжает считать, что «отечественная же правовая система не знает традиций относительно обоснования процессуальных решений, в частности судебных решений, ссылкой на ученый труд, комментарий, в котором предлагается решение проблемы»[36]. Вряд ли отрицание за юридической доктриной способности в реальной жизни выполнять функцию формы украинского национального права может быть построено на тезисе об отсутствии в тексте судебного акта наименования конкретного учебника по праву. В случае с римским правом ссылка на опубликованный текст представляется излишней ввиду общеизвестности в юридической профессиональной среде требуемых доктринально-правовых положений.

На страницах той же монографии И. В. Семинихин предпринимает попытку подкрепления защищаемой позиции ссылками на судебную практику. «Отечественные суды, – думает он, – игнорируют ссылки на комментарии законов в апелляционных жалобах сторон, отмечая в соответствующих постановлениях, что толкование норм права отдельными учеными, образовательными или научными учреждениями не является источником права, а потому «не обязательно для применения при осуществлении правосудия»[37]. При этом И. В. Семинихин дает отсылку к ряду актов украинской судебной власти: решения по делам № 22а-158/07[38] и № 5-359/11[39]. Ознакомление с текстами обоих упомянутых актов украинского правосудия имеет результатом вывод о том, что И. В. Семинихин допустил очередную оплошность: отрицание по конкретным судебным делам за неким положением статуса доктрины он принял за отрицание способности самой доктрины быть формой права. Действительно, толкование норм права отдельными учеными не является источником права. Источником права является правовая доктрина. Отличие правовой доктрины от доктринального толкования – вопрос самостоятельный и в значительной степени технический.

К сегодняшнему дню на пути прямого использования правовой доктрины как формы права дальше всех бывших союзных республик продвинулась Армения. Причем интересно соотношение российского и армянского подходов как к законодательному регулированию правовой доктрины в роли формы права, так и к его практическому воплощению. Если российская система законодательства содержит прямые указания на использование правовой доктрины при решении судебно-арбитражных дел с иностранным элементом, то в законодательстве Республики Армения, по свидетельству А. С. Гамбаряна и Л. Г. Даллакян[40], нет и этого. Однако же судьи армянских судов довольно активно обосновывают принимаемые судебные акты ссылками на правовую доктрину.

В решении Административного суда Республики Армения от 14.05.2015 указано: «В интересах дела необходимо выяснить вопрос соотношения законов РА «Об администрировании и административном производстве» и «Об уголовно-исполнительной службе». В основу обоих законов заложен известный принцип (lex specialis derogat legi generali), берущий свое начало из римского права»[41]. И в этом случае суд сослался на римское право, причем употребив латинскую формулу без перевода на национальный (армянский) язык, на котором велось судоговорение.

В мотивировочной части приговора суда общей юрисдикции Ширакского района Республики Армения указано: «если доказательство было получено с нарушением закона, то все осуществленные впоследствии процессуальные действия и полученные результаты не могут согласно известной в юридической литературе теории «Плодов отравленного дерева» быть признаны допустимыми, относимыми и достоверными[42]. При этом ссылки на сами литературные источники суд по тексту приговора не приводит, подразумевая, что указанная им теория является в профессиональной среде общеизвестной и авторитетной, т. е. обладает достаточными признаками доктринальности.

На примере перечисленных судебных актов можно отчетливо проследить проявление правовой доктриной функции формы права. На примере римского права это сделать наиболее удобно в силу того, что содержание соответствующей доктрины стабильно и общепризнано юридическим, включая иностранное, сообществом. Сам факт использования доктрины римского права в частях, не воспринятых отечественным законодательством и одновременно не противоречащих ему, выше вполне убедительно доказан. Итак, римское право благодаря многовековой скрупулезной исследовательской деятельности правоведов и историков, характеризуется для современного пользователя вполне четкими границами, в пределах которых многочисленные источники римского права (Дигесты, Пандекты, труды Павла, Гая и т. д.) содержат вполне определенные и общеизвестные правила поведения, являющиеся по своим сущностным характеристикам правовыми нормами. Таким образом, доктрина римского права, являясь частью правовой доктрины вообще, способна резко разграничивать правовое и неправовое, нормы права от иных социальных норм.