С этой точки зрения, законодательство воспринимается как надежное средство сделать однородным то, что не было однородным, и установить правила там, где их не было. Таким образом, законодательство кажется рациональным или, как выразился бы Макс Вебер, является «одним из характерных компонентов процесса рационализации… проникающим во все сферы коллективного действия». Однако и Вебер позаботился о том, чтобы подчеркнуть это, с помощью расширения сферы законодательства и угрозы применения силы, которая обеспечивает его эффективность, можно достичь только ограниченного успеха. Это объясняется не только тем, что, как отмечал Вебер, «самые жесткие меры принуждения и наказания обречены на неудачу там, где субъекты отказываются подчиняться», и тем, что «власть права над экономическим поведением субъектов во многих отношениях ослабла, а не выросла по сравнению с более ранними условиями». Сегодня во многих случаях законодательство может оказывать и оказывает негативное влияние на эффективность правил и на однородность чувств и убеждений, уже господствующих в обществе. Дело в том, что законодательство может также намеренно или случайно разрушить однородность, уничтожив традиционные правила и отменив существующие конвенции и договоренности, которые до его принятия действовали и сохранялись по добровольному согласию. Еще более разрушительное влияние оказывает то, что сама возможность отмены договоренностей и обычаев с помощью законодательного вмешательства в долгосрочной перспективе обычно приводит к тому, что люди перестают опираться на любые существующие конвенции и соблюдать любые согласованные договоренности. При этом постоянное изменение правил, вызванное раздутым законодательством, не позволяет последнему успешно и на длительное время заменить собой те не оформленные законодательно правила (традиции, обычаи, договоренности), которые разрушаются по ходу процесса. Таким образом, то, что можно было бы в начале назвать «рациональным» процессом, в конце оказывается процессом саморазрушения.
И это невозможно игнорировать, просто сказав, что идея «ограниченной» сферы государственного нормотворчества «утратила юридическую действительность и значение в современном обществе, все более индустриализирующемся и обретающем голос для выражения собственных интересов»[5 - Ibid., p. 4.].
Можно констатировать, что прозвучавший в начале прошлого века протест Савиньи против тенденции к кодификации и письменным нормативным актам в целом растаял в облаках истории. Можно также заметить, что в начале нашего века похожая судьба была уготована идее Ойгена Эрлиха об опоре на «живое право народа», а не на законодательство, принятое «представителями» народа. Тем не менее и по сей день не прозвучало серьезных возражений на критику Савиньи и Эрлиха в адрес законодательства; более того, те проблемы, которые они подняли в свое время, в нашу эпоху становятся все сложнее, а не замечать их становится все тяжелее.
Несомненно, одна из причин этого – в конвенциональной вере нашего времени в добродетели «представительной» демократии, которой не мешает то, что «представительство» кажется крайне сомнительным процессом даже тем экспертам, которые не рискнули бы повторить за Шумпетером, что современная представительная демократия – это «обман». Эта вера может препятствовать признанию того факта, что чем больше количество людей, которых пытается «представлять» законодатель в законодательном процессе, и чем больше количество вопросов, по которым он пытается их представлять, тем меньше слово «представительство» сохраняет связь с волей реальных людей, а не с волей людей, которые называются их «представителями».
Доказательство того, что централизованная экономика под управлением комитета директоров, который подавляет рыночные цены и действует без оглядки на них, не работает, оттого что в отсутствие непрерывной работы рынка директора не могут знать, какими будут спрос и предложение, полученное в начале двадцатых годов экономистами Максом Вебером, Б. Бруцкусом и, в более полном виде, Людвигом фон Мизесом, до сих пор выдержало все доводы оппонентов, в частности Оскара Ланге, Фреда Тейлора, Х. Д. Дикинсона и других сторонников решения проблемы посредством псевдоконкуренции[6 - См.: Уэрта де Сото Х. Социализм, экономический расчет и предпринимательская функция. Челябинск, М.: Социум, ИРИСЭН, 2008.]. На самом деле, это доказательство можно назвать самым существенным и долговечным вкладом экономистов нашего времени в дело личной свободы. Тем не менее выводы из него можно рассматривать как частный случай более общего утверждения о том, что ни один законодатель не смог бы самостоятельно, без постоянного сотрудничества со всеми людьми, которых это касается, установить правила, регулирующие реальное поведение каждого человека в тех бесконечных отношениях, которые связывают каждого с каждым. Никакие опросы общественного мнения, никакие референдумы, никакие консультации не смогут обеспечить законодателям возможность устанавливать эти правила, точно так же, как аналогичная процедура не смогла дать директорам в плановой экономике возможность обнаружить, какими будут спрос и предложение всех товаров и услуг. Реальное поведение людей состоит в том, что они постоянно приспосабливаются к меняющимся условиям. Более того, реальное поведение людей не следует путать с их мнениями, полученными, например, в результате социологических опросов; это не более разумно, чем отождествление словесного выражения желаний потребителей с «реальным» спросом на рынке. Отсюда следует неизбежный вывод: для того, чтобы вернуть слову «представительство» его исходное значение, следует радикально сократить или количество тех, кого «представляют», или количество вопросов, по которым якобы осуществляется «представительство», или и то, и другое.
Однако сложно допустить, что сокращение количества тех, кого представляют, можно совместить с личной свободой, если исходить из предположения, что они имеют право выразить свою волю, по меньшей мере как избиратели. С другой стороны, сокращение количества вопросов, по которым люди должны иметь представительство, определенно приводит к соответствующему расширению круга вопросов, по которым они могут свободно принимать решения в качестве индивидов, без всякого «представительства». Таким образом, последний вариант – это, по-видимому, единственный путь, который остался для личной свободы в наше время. Я не отрицаю, что те, кто привык пользоваться преимуществами процесса представительства в качестве представителей или членов представленных групп, после такого сокращения кое-что потеряют. Тем не менее очевидно, что они также должны выиграть от него во всех тех случаях, когда они стали бы запланированными «жертвами» неограниченного законодательного процесса. Конечный результат будет так же благоприятен для дела личной свободы, как, по Гоббсу, благоприятно для него эффективное ограничение, которое лишает все человеческие существа возможности посягать на жизнь и собственность других, тем самым освобождая их из достойного жалости состояния, которое он описывает как «войну всех против всех».
Действительно, то, с чем мы часто сталкиваемся сегодня, это не что иное, как потенциальная законодательная война всех против всех, которая ведется с помощью законодательства и представительства. Единственной альтернативой ей может быть такое положение дел, при котором эту войну невозможно было бы вести или по крайней мере не в таких масштабах или не настолько опасными способами, как те, угроза которых существует сейчас.
Конечно, просто сокращение законодательной сферы не разрешило бы полностью проблему правовой организации нашего общества в пользу сохранения личной свободы; не в большей степени, чем законодательство сегодня разрешает эту проблему, шаг за шагом подавляя эту свободу.
Обычаи, неписаные правила, подразумеваемые условности, общие критерии, относящиеся к уместным решениям частных правовых проблем, с учетом изменений во мнениях людей в любой данный момент времени и в материальном фоне, на котором эти мнения сложились, – все это еще ждет открытия. Конечно, можно сказать, что этот процесс чрезвычайно сложен, иногда мучителен и очень часто обладает большой временно?й протяженностью. Да, он всегда был таким. Согласно опыту наших предков, обычный способ преодоления этих трудностей, как мы уже отмечали, – не только в англосаксонских странах, но повсюду на Западе – состоял в том, чтобы доверить этот процесс специально обученным людям, например, юристам и судьям. Сам по себе характер деятельности таких людей и степень их персональной инициативы в сфере выработки правовых решений – это до сих пор открытые вопросы. Невозможно отрицать, что юристы и судьи – тоже люди и их ресурсы ограничены, так же как нельзя отрицать, что они могут подвергаться искушению подменить непредвзятость ученого личной волей во всех тех случаях, когда дело неясное и касается их собственных заветных убеждений. Более того, можно сказать, что деятельность таких типов honoratiores («почтенных людей»[7 - Возможно, автор употребляет этот термин в знак признательности Максу Веберу, который использовал его в качестве синонима для слова «нотабли», поскольку сравнение с римской знатью звучит все-таки чересчур радикально. – Прим. перев.]) в современном обществе, как представляется, с точки зрения истинной интерпретации воли народа, так же лишена основания, как и деятельность законодателей.
Однако положение юристов и судей в странах Запада, так же как и других honoratiores в подобных обществах в прошлом, фундаментально отличается от положения законодателей, как минимум, в трех очень важных аспектах. Во-первых, судьи, юристы или другие лица, находящиеся в том же положении, обязаны вмешиваться только тогда, когда их просят об этом заинтересованные в их вмешательстве люди, а их решение должно достигаться и вступать в силу только в процессе постоянного сотрудничества между сторонами и в рамках соответствующих ограничений, как минимум, в гражданских делах. Во-вторых, решение судей вступает в силу только по отношению к сторонам дела, и лишь иногда – по отношению к третьим сторонам, и практически никогда – по отношению к людям, которые никак не связаны с участниками дела. В-третьих, такие решения со стороны судей и юристов в очень редких случаях могут быть достигнуты без обращения к решениям других судей и юристов в похожих делах, в силу чего участники процесса находятся в состоянии косвенного сотрудничества со всеми заинтересованными сторонами, и в прошлом, и в настоящем.
Все это означает, что у авторов этих решений нет реальной власти над другими гражданами, за исключением той власти, которую сами эти граждане готовы предоставить им своим требованием вынести решение по конкретному делу. Это также означает, что их власть дополнительно ограничена необходимостью для каждого решения ссылаться на решения, принятые по похожим делам другими судьями[8 - Особая позиция верховных судов в этом отношении – это только разновидность описанного выше общего принципа, и мы вернемся к этому позже.]. Наконец, это означает, что весь процесс можно описать как непрерывное, широкое и в основном стихийное сотрудничество между судьями и судимыми, с целью в ходе судопроизводства обнаружить, в чем состоит воля народа в конкретном вопросе; сотрудничество, которое во многих аспектах можно сравнить с тем, которое существует между всеми участниками свободного рынка.
Если мы сопоставим положение судей и юристов с положением законодателей в современном обществе, нам будет легко понять, насколько большей властью над гражданами обладают последние и насколько менее верными, непредвзятыми и надежными являются их попытки «истолковать» волю народа, если они вообще пытаются это сделать.
В этом отношении юридическая система, в центре которой находится законодательство, в свою очередь, напоминает, как мы уже отметили, централизованную экономику, в которой все существенные решения принимает кучка директоров, чьи знания об общей ситуации фатально ограничены и чье уважение к желаниям народа, если они вообще уважают его желания, страдает от последствий этой ограниченности.
Никакие торжественные титулы, пышные церемонии и энтузиазм аплодирующих масс не в состоянии скрыть того, что и законодатели, и директора в централизованной экономике такие же отдельные люди, как вы и я, не имеющие понятия о 99 % того, что происходит вокруг них – о реальных сделках, договоренностях, установках, чувствах и убеждениях людей, которых все это затрагивает. Один из парадоксов нашей эпохи состоит в непрерывном отступлении традиционной религии перед наступлением науки и технологий, перед подразумевающейся требовательностью холодного и практического образа мыслей, которое сопровождается не менее непрерывным отступлением от этой установки и образа мыслей в правовых и политических вопросах. Мифология нашего времени – не религиозная, а политическая, и ее главные мифы – это «представительство» народа, с одной стороны, и харизматические претензии политических лидеров на обладание истиной и право действовать в соответствии с ней – с другой.
Парадокс также в том, что те самые экономисты, которые в настоящее время поддерживают свободный рынок, не включают в рассмотрение вопрос о том, может ли свободный рынок существовать на практике внутри правовой системы, центром которой является законодательство. Экономисты очень редко бывают юристами, и наоборот; вероятно, это объясняет, почему анализ экономических систем, с одной стороны, и анализ правовых систем – с другой, происходит отдельно друг от друга и почему в процессе редко учитываются взаимосвязи двух систем. Вероятно, в этом состоит причина, по которой жесткая взаимосвязь между рыночной экономикой и правовой системой, основанной на судьях и/или юристах, а не на законодательстве, осознается настолько хуже, чем следовало бы, хотя не менее жесткая связь централизованной экономики и законодательства является слишком очевидной, чтобы ее, в свою очередь, могли не замечать и специалисты, и публика.
Если я не заблуждаюсь, между рыночной экономикой и прецедентным правом, или правом юристов, существует нечто большее, чем аналогия, так же как нечто гораздо большее, чем аналогия, существует между плановой экономикой и законодательством. Если принять во внимание, что рыночная экономика была наиболее успешной в Риме и в англосаксонских странах в рамках, соответственно, права юристов и прецедентного права, представляется разумным вывод, что дело не в совпадении.
Все это, конечно, не означает, что законодательство не приносит пользы – за исключением тех случаев, когда оно сводится к определению того, чего «нельзя делать» в соответствии с общими чувствами и убеждениями людей, – в делах, по отношению к которым может иметься широкая заинтересованность в том, чтобы существовали какие-то определенные правила поведения, даже если те люди, которых они затрагивают, еще не пришли ни к каким выводам относительно того, каким должно быть содержание правил. Хорошо известно, что иногда люди предпочитают наличие хоть какого-нибудь правила его отсутствию. Это может происходить, например, в некоторых непредвиденных ситуациях. Именно потребность в каких-нибудь определенных правилах, возможно, является причиной, по которой, как говорил Карл Гильдебранд об архаических правовых установлениях древних римлян или как говорил Ойген Эрлих по поводу Свода гражданского права Юстиниана в Средние века, люди иногда склонны соглашаться терпеть негибкое, устаревшее или неудовлетворительное в других отношениях правило до тех пор, пока они не найдут более подходящего.
Проблема нашего времени, как представляется, является диаметрально противоположной; она заключается не в том, что приходится удовлетвориться неподходящими правилами из-за их фундаментальной нехватки и «нормативного голода», а в том, как избавиться от множества вредных или, как минимум, бесполезных правил из-за их гигантского перепроизводства и, так сказать, избытка правил, которые невозможно переварить.
В то же время невозможно отрицать, что право юристов или прецедентное право могут приобретать характеристики законодательства, в том числе нежелательные, во всех тех случаях, когда юристы или судьи правомочны принимать окончательное решение по делу. Что-то в этом роде, вероятно, произошло в постклассический период развития римского права, когда императоры даровали некоторым юрисконсультам полномочия принимать судебные решения (jus respondendi[9 - Право давать заключения по судебным делам. – Прим. перев.]), которые имели обязательную силу в данных обстоятельствах для всех судей. В наше время механизм судопроизводства в тех странах, где существуют «верховные суды», приводит к навязыванию личных мнений членов этих судов, или большинства членов такого суда, всем остальным людям, которых это касается, во всех тех случаях, когда имеются существенные разногласия между мнением первого и убеждениями последних. Однако, как я пытаюсь подчеркнуть в главе 8 этой книги, эта возможность не только не подразумевается с необходимостью природой права юристов или прецедентного права, но является скорее неким отклонением и несколько противоречивым случаем внедрения под невинной этикеткой законодательного процесса в право юристов или в прецедентную систему на их высшей ступени. Но этого отклонения можно избежать, и поэтому оно не представляет собой непреодолимого препятствия для удовлетворительного исполнения судебной функции, то есть установления воли народа. В конце концов, внутри сферы, предназначенной для исполнения судебной функции, а именно на высших ступенях правовой системы, вполне можно использовать сдержки и противовесы, точно так же, как они используются применительно к различным функциям и полномочиям нашей политической системы.
Необходимо сделать одно заключительное замечание. Здесь я имею дело в основном с общими принципами. Я не предлагаю конкретных решений для конкретных проблем. Однако я убежден, что найти такие решения гораздо проще, если пользоваться предложенными мной общими принципами, а не какими-нибудь другими.
Однако никакие абстрактные принципы не будут успешно работать сами по себе: чтобы они заработали, людям обязательно надо что-то сделать. Это относится к принципам, выдвинутым мной в этой книге, не меньше, чем к любым другим. Я не стремлюсь изменить мир, я хочу просто сформулировать несколько скромных идей, которые, если я не заблуждаюсь, следовало бы тщательно и без предвзятости рассмотреть перед тем, как сделать вывод, как делают сторонники раздутого законодательства, о том, что изменить ситуацию нельзя в принципе, и, хотя она не самая лучшая, но это неизбежная реакция на потребности современного общества.
Глава 1. О какой свободе идет речь
Выступая в Балтиморе в 1864 году, Авраам Линкольн признал и то, что понятие свободы трудно сформулировать, и то, что Гражданская война между Севером и Югом произошла, в каком-то смысле, из-за недоразумения, связанного с этим словом. «Мир, – сказал он, – никогда не имел хорошего определения слова “свобода”. …Употребляя одно и то же слово, мы имеем в виду разные вещи»[10 - Цит. по: Maurice Cranston, Freedom (London: Longmans, Green & Co., 1953), p. 13.].
Действительно, дать определение «свободы» непросто; непросто и полностью осознать, что мы делаем, когда даем ей определение. Чтобы дать определение «свободы», нужно сначала решить, с какой целью мы это делаем. «Реалистический» подход снимает предварительные вопросы: «свобода» – это то, что просто «есть», и единственный вопрос состоит в том, чтобы найти правильные слова для ее описания.
Пример «реалистического» описания «свободы» можно найти у лорда Актона в начале его сочинения «История свободы»: «Под свободой я понимаю уверенность, что каждый человек, делающий то, что он считает своим долгом, должен быть защищен от влияния большинства, власти, мнения и обычая». Многие критики заметили бы, что нет оснований называть «свободой» только уверенность, что должен быть защищен каждый человек, делающий то, что он считает своим долгом (а не, например, своим правом или своим удовольствием); нет также оснований полагать, что ему должна быть гарантирована защита исключительно от большинства и власти, но не от меньшинства и не от отдельных граждан.
Собственно говоря, когда лорд Актон в 1877 году в Бриджнорте выступал со знаменитыми лекциями об истории свободы, уважение прав религиозных меньшинств большинством англичан и английскими властями продолжало оставаться одной из ключевых проблем политической жизни викторианской эпохи в Великобритании. Только что, с отменой таких дискриминационных законов, как Акт о корпорациях (Corporation Act) 1661 года и Акт о присяге (Test Act) 1673 года, а также с началом допуска с 1870 года протестантских диссентеров и католиков (папистов, как их называли) в Оксфорд и Кембридж, так называемые свободные церкви выиграли битву, которая длилась два столетия. До того эти университеты были открыты только для студентов, принадлежавших к англиканской церкви. Как известно, лорд Актон сам был католиком и по этой причине не смог, хотя и хотел, пройти курс в Кембридже. Та «свобода», которую он имел в виду, была свободой, которую Франклин Делано Рузвельт в самом знаменитом из своих лозунгов назвал «религиозной свободой». Лорд Актон, католик, принадлежал к религиозному меньшинству в то время, когда в Англии уважение к религиозным меньшинствам начинало побеждать враждебность англиканского большинства и законодательные акты властей, такие, как, например, «Акт о корпорациях». Таким образом, под «свободой» он имел в виду «религиозную свободу». Вполне возможно, что так понимали «свободу» и члены «свободных церквей» Великобритании и многие другие люди викторианской эпохи, когда этот термин был явным образом связан в том числе с такими нормативными документами, как «Акт о корпорациях» и «Акт о присяге». Однако в своих лекциях лорд Актон изложил свою идею «свободы» как идею свободы как таковой.
Такое случается довольно часто. История политических идей демонстрирует целую серию определений, подобных определению лорда Актона.
Более тщательный подход к проблеме определения «свободы» будет включать предварительное расследование. «Свобода» – это прежде всего слово. Я не рискнул бы утверждать, что это всего лишь слово, как могли бы заявить некоторые представители современной аналитической школы под флагом того, что им кажется философской революцией. Мыслители, которые начинают с утверждения, что нечто – просто слово, и заканчивают заключением, что нечто – ничего, кроме слова, приводят мне на ум поговорку о том, что не следует выплескивать ребенка вместе с водой.
Однако то, что «свобода» – это прежде всего слово, требует, я полагаю, предварительных замечаний лингвистического характера.
Лингвистический анализ вызывает возрастающее внимание в некоторых сферах, особенно после Второй мировой войны, но он пока не очень популярен. Многим людям он не нравится, или же они не обращают на него внимания. Ученые мужи, не посвятившие себя философии и филологии, смотрят на него в большей или в меньшей степени как на праздное времяпрепровождение. Пример современной аналитической школы в философии также не внушает воодушевления. После того как аналитические философы обратились к лингвистическим проблемам и поставили их в центр своих исследований, они стали в большей степени склонны не к анализу, а к абсолютному разрушению самого значения слов, принадлежащих к политическому лексикону. Кроме того, лингвистический анализ – это непросто, но я бы сказал, что в наше время с его терминологической путаницей он особенно необходим.
Когда мы пытаемся дать определение или просто имя тому, что обычно называется «материальным» предметом, мы обнаруживаем, что нам довольно просто найти понимание у наших слушателей. Если возникает неопределенность относительно значения наших слов, то во избежание недоразумения достаточно просто указать на тот предмет, которому мы даем имя или определение. Таким образом, можно доказать, что два разных слова, относящихся к одному предмету, одно из которых употребляем мы, а другое – наш слушатель, имеют одинаковое значение. Можно заменить одно слово другим и тогда, когда мы говорим на том же языке, что и наш слушатель (как в случае синонимии), и тогда, когда мы говорим на разных языках (как в случае перевода).
Этот простой метод указывания на материальные предметы является основой для разговора между людьми, говорящими на разных языках, или между теми, кто говорит на языке, и теми, кто еще не говорит на нем, например, детьми. Именно благодаря этому европейские путешественники и естествоиспытатели достигали понимания с жителями других частей света; сегодня этот метод позволяет тысячам американских туристов отдыхать, к примеру, в Италии, не зная ни слова по-итальянски. Несмотря на это, их прекрасно понимают итальянские официанты, таксисты и швейцары. Общий фактор в разговоре – это возможность указывать на материальные предметы, например, еду, багаж и т. п. Конечно, не всегда возможно указать на материальные предметы, к которым относятся наши слова. Но в каждом случае, когда два разных слова относятся к одному материальному предмету, они взаимозаменимы. Представители естественных наук без особых трудностей договариваются об употреблении слов для обозначения новооткрытых явлений. Обычно они выбирают греческие или латинские слова, и этот метод вполне успешен, потому что неопределенность можно устранить, указав на то, какие именно явления обозначаются этими словами.
На ум приходит мудрый ответ старого конфуцианского учителя своему небесному ученику, очень юному китайскому императору. Учитель попросил его сказать, как зовут животных, которые повстречались им во время прогулки. «Это овцы», – сказал крошка император.
«Сын неба совершенно прав, – вежливо сказал педагог. – Мне следует только добавить, что этих овец обычно называют “свиньи”».
К несчастью, возникает гораздо больше трудностей, когда мы пытаемся дать определение нематериальным предметам и если наш слушатель не знает значения слова, которое мы употребляем. В этом случае мы не можем указать ему на какой-либо материальный объект. Мы понимаем друг друга совершенно другим способом, и нужно прибегнуть к совершенно другим способам, чтобы обнаружить общий фактор (если он есть) между нашим и его языком. Это кажется настолько банальным и самоочевидным, что не замечается или по крайней мере недостаточно подчеркивается, когда мы рассматриваем использование языка. Мы настолько привыкли к словарям, что забываем, как важно для нас было указывать на предметы в начале процесса обучения. Мы склонны думать о наших лингвистических достижениях в основном в терминах определений, которые можно просто прочитать в книге. В то же время, поскольку многие из этих определений относятся к материальным предметам, мы часто ведем себя так, как если бы нематериальные предметы просто «имелись» и вопрос заключался бы исключительно в том, чтобы прикрепить к ним словесное определение.
Это объясняет метафизические склонности тех греческих философов, которые занимались нематериальными вещами – например, справедливостью – так, как если бы они были подобны видимым, материальным вещам. Это также объясняет более поздние попытки дать определение «закону» и «государству», как если бы они были вещами вроде солнца и луны. Как отмечает Гленвил Уильямс в своей недавно изданной (1945) статье о дискуссии вокруг слова «закон», английский юрист Джон Остин, прославленный отец юриспруденции, утверждал, что его определение «закона» соответствует «закону, определенному правильным образом», нимало не сомневаясь в существовании такого предмета, как «закон, определенный правильным образом». В наши дни очень близкий к взглядам Остина подход пропагандирует хорошо известный Ганс Кельзен, который хвалился в своей книге «Общая теория права и государства» (Hans Kelsen, General Theory of Law and the State; 1947) и продолжает хвалиться по сей день своим открытием: то, что «правильно» называть «государством», на самом деле представляет собой законный порядок.
Наивная вера в то, что можно легко дать определение нематериальным вещам, сразу кончается, как только мы пытаемся перевести, например, на итальянский или на французский, юридические термины, скажем, «траст» (trust), «право справедливости» (equity) или «обычное право» (common law). Во всех этих случаях мы не только не в состоянии указать ни на какой материальный предмет, который позволил бы итальянцу, французу или немцу понять, что мы имеем в виду; мы еще и не сможем найти такой итальянский, французский или немецкий словарь, в котором будут даны соответствующие слова этих языков. Таким образом, мы чувствуем, что при переходе от одного языка к другому что-то теряется. На самом деле, ничего не теряется. Проблема в том, что ни у французов, ни у итальянцев, ни у немцев нет таких понятий, которые обозначаются английскими словами trust, equity и common law. В каком-то смысле, trust, equity и common law – это вещи, но поскольку ни американцы, ни англичане не могут просто указать на них французам или итальянцам, им трудно достичь взаимопонимания.
Именно по этой причине до сих пор практически невозможно перевести английский или американский юридический текст на немецкий или итальянский языки. Многие слова невозможно перевести, потому что соответствующих им слов просто не существует. Вместо перевода следовало бы давать длинные, громоздкие и сложные объяснения исторического происхождения многочисленных институтов, их современного функционирования в англосаксонских странах и аналогичного функционирования похожих институтов (в случаях, когда они имеются) в странах континентальной Европы. В свою очередь, европейцы не могут указать американцам или англичанам на какой-нибудь материальный предмет, чтобы объяснить им, что такое conseil d’e'tat (государственный совет), prefecture (префектура), cour de cassation (кассационный суд), corte constituzionale (конституционный суд) и т. п.
Эти слова настолько сильно укоренены в определенных исторических реалиях, что мы не можем найти им соответствия в языках с другими историческими реалиями.
Конечно, те, кто изучает сравнительное право, неоднократно пытались преодолеть пропасть между континентальной и англосаксонской правовыми традициями. Например, существует совсем недавно появившаяся статья в составе «Право Соединенного королевства: библиографический указатель» (Bibliographical Guide to the Law of the United Kingdom), который издается Лондонским институтом правовых исследований (London Institute of Advanced Legal Studies) и предназначен в основном для иностранных ученых, то есть для теоретиков «гражданского права». Но статья – это не словарь, что, собственно, я и хотел подчеркнуть.
Таким образом, взаимное незнание связано с тем, что в разных странах существуют разные институты, а незнание собственной истории – с изменением институтов внутри страны. Как напоминает нам в своей недавно изданной книге «Аспекты справедливости» (Carleton Kemp Allen, Aspects of Justice; 1958) Карлтон Кемп Аллен, большинство средневековых английских отчетов о судебных делах сейчас невозможно читать не только потому, что, как он выражается, они написаны на «собачьей латыни» и «сучьем французском», но еще и потому, что у англичан (и у всех остальных) сейчас нет таких институтов.
К сожалению, это не единственная трудность, вытекающая из невозможности объяснить юридические понятия, указав на материальные предметы. Слова, которые звучат одинаково, могут иметь совершенно разное значение в зависимости от места и времени.
Так часто происходит со словами, которые не являются терминами, или со словами, которые изначально употреблялись терминологически, но вошли в обычный язык и стали употребляться без учета их терминологического смысла или даже без учета того, что у них вообще есть такой смысл. Очень жаль, что термины в узком смысле слова, например, термины юридического языка, вообще нельзя перевести на другие языки, но еще больше жаль, что слова, которые не являются терминами или являются не только терминами, чересчур просто «перевести» на тот же самый язык, а также перевести их на другой язык родственными словами, имеющими схожее звучание. В первом случае начинают смешиваться слова, которые не являются синонимами, а во втором – люди, говорящие на другом языке, думают, что значение слова в их родном языке соответствует тому, на самом деле отличному, значению, которое имеет похожее слово в вашем языке.
С этой точки зрения, типичны многие термины, которые относятся и к языку экономики, и к языку политики. Немецкий философ Гегель однажды сказал, что каждый человек, не будучи юристом, может определить, является ли приемлемым институт права, так же как каждый человек может решить, подходит ему пара обуви или нет, и для этого не нужно быть сапожником. Этого нельзя сказать обо всех юридических институтах. Мало кого интересует подробное устройство таких юридических институтов, как контракты, доказательства в судебном процессе и т. п. Но многие люди считают, что политические и экономические институты – это как раз их дело. Например, они высказывают мнение, что правительства должны принять или не принимать такие-то и такие-то меры для того, чтобы улучшить, например, экономическую ситуацию в стране, или чтобы изменить условия международной торговли, или и то, и другое сразу.
Все эти люди используют то, что мы называем «обычным языком», в котором много слов, первоначально имевших терминологическое значение, скажем, в языке права или в языке экономической науки. В этих языках термины употребляются определенным и недвусмысленным образом. Но как только они начинают употребляться в обычном языке, они быстро становятся «не-терминами» или «недотерминами» (я употребляю приставку «недо» в том смысле, какой она имеет в слове «непропеченный»), потому что никому недосуг узнать, в чем состояло их терминологическое значение, или зафиксировать их новое значение в обычном языке.
Когда, например, люди говорят об «инфляции» в Америке, они обычно имеют в виду рост цен. Но до недавнего времени люди подразумевали под «инфляцией» (и в Италии это значение сохранилось) увеличение количества денег, находящихся в обращении в стране. Поэтому те экономисты, которые, как Людвиг фон Мизес, считают, что рост цен является следствием увеличения количества денег, находящихся в обращении, горько сожалеют об этой терминологической путанице. Эти экономисты рассматривают употребление одного и того же слова «инфляция» как стимул для того, чтобы путать причину со следствием и принимать неправильные меры.
Другим поразительным примером подобного рода путаницы является современное употребление слова «демократия» разными людьми в разных странах. Это слово относится к языку политики и к истории политических институтов. Сейчас оно вошло также и в обычный язык, что стало причиной множества недоразумений, возникающих от того, что люди – для примера, простой американец и политические руководители России – используют одно и то же слово в совершенно разных значениях.
Я бы предположил, что причина, по которой со словами-«недотерминами» часто возникает путаница, связана с тем, что в профессиональных языках (например, в языке политики) значение этих слов было изначально связано с другими терминами, которые не вошли в обычный язык по той простой причине, что их было трудно или невозможно «перевести». Таким образом, приложения, которые однозначно определяли слово в его исходном употреблении, были утрачены.
Например, «демократия» – термин, принадлежавший к политическому языку Греции времен Перикла. Мы не можем понять его значение, не обращаясь к таким терминам, как «полис», «демос», «экклезия», «изономия» и т. п., так же как мы не можем понять значение современного швейцарского «демократия», не обращаясь к таким терминам, как Landsgemeinde, референдум и т. д. Нужно заметить, что слова типа экклезия, полис, Landsgemeinde и референдум в других языках обычно цитируются, а не переводятся, потому что их нельзя перевести удовлетворительным образом.
Потеряв свою исходную связь с терминами, в обычном языке «недотермины» и «не-термины» приобретают чрезвычайно расплывчатое значение. Разные люди могут употреблять их в разном значении, хотя звучат они всегда одинаково. Что еще хуже разные значения одного и того же слова могут оказаться в определенных аспектах несовместимыми, и это постоянный источник не только недоразумений, но и ссор или даже более серьезных неприятностей.
