Данные нормы отменяют необходимость обращения к коллизионным нормам, поэтому являются наиболее удобными. Однако современный масштаб унификации права не позволяет отказаться от первого способа – коллизионно-правового.
Оба вышеперечисленных способа используются комплементарно.
К приемам, существующим в рамках вышеназванных способов, можно отнести особенности применения иностранного права с множественностью правовых систем (решение интерлокальных, интерперсональных, интертемпоральных коллизий), обратную отсылку и отсылку к праву третьего государства, конфликт квалификаций, оговорка о публичном порядке и др.
3. Нормативный состав МЧП. Место МЧП в юридической системе
Нормативный состав МЧП условно можно разделить на две группы в соответствии со способами регулирования (коллизионно-правовой, материально-правовой способы):
а) коллизионные нормы — отсылочные нормы, указывающие на право того или иного государства, подлежащее применению к определенным общественным отношениям. В свою очередь, в совокупности коллизионных норм можно выделить национальные или международные по своей природе, в зависимости от формы их создания. Национальные коллизионные нормы принимаются государством самостоятельно в своем внутреннем праве. Международные коллизионные нормы принимаются несколькими государствами путем согласования их воль через подписание международных соглашений, после чего они становятся частью внутреннего права.
Включение коллизионных норм в нормативный состав МЧП не подвергается сомнению, тогда как в отношении нижеперечисленных норм не существует единства мнений среди представителей различных школ науки частного права;
б) унифицированные материальные частноправовые нормы — нормы материального права (прямые нормы), содержащиеся в международных соглашениях. Данные нормы позволяют преодолеть коллизию права в отношениях с иностранным элементом напрямую, минуя коллизионную стадию;
в) материальные нормы российского права, регулирующие отношения с иностранным элементом. Подобные нормы в основном содержатся в законах, регулирующих внешнеэкономическую деятельность, инвестиционные отношения, правовое положение иностранцев. Однако стоит отметить, что данные нормы чаще носят не частноправовой, а публично-правовой характер. Кроме этого, такие нормы применяются на втором этапе, то есть после снятия коллизионной проблемы. Данные обстоятельства и являются основной критикой при отнесении таких норм к регуляторам МЧП.
Место МЧП в юридической системе
Ввиду отсутствия в доктрине единого подхода к определению МЧП нет и согласованного мнения в отношении места МЧП в юридической системе. Условно можно выделить следующие точки зрения:
а) международное частное право в совокупности с международным публичным правом входит в состав международного права;
б) это самостоятельная отрасль внутригосударственного частного права;
в) это «полисистемный комплекс», состоящий и из внутригосударственного права, и из международного (публичного).
4. Основные принципы МЧП
Принципы МЧП – это основные начала данной отрасли права.
В качестве основных принципов можно выделить следующие:
а) принцип суверенного равенства национального права различных государств. Данный принцип означает, что каждое государство должно уважать законодательство другого государства и применять его в установленных границах, когда соответствующая норма права указывает на это;
б) принцип защиты отечественного правопорядка. Т. е. иностранное право должно применяться строго в допустимых пределах. Такое применение не должно нарушать действующие нормы непосредственного применения (ст. 1192 ГК РФ), а также установленный публичный порядок отечественного государства (ст. 1193 ГК РФ);
в) принцип автономии воли сторон. Означает возможность сторон частноправового отношения, осложненного иностранным элементом, выбрать применимое право;
г) принцип наиболее тесной связи, т. е. отыскание правопорядка, с которым отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано (п. 2 ст. 1186 ГК РФ). В соответствии с п. 9 ст. 1211 ГК РФ, данный принцип может корректировать применение коллизионной нормы.
5. Источники МЧП, понятие, виды
Источником МЧП является объективированная форма выражения правовой нормы.
1. Нормативно-правовой акт. В РФ не существует отдельного кодифицированного акта о международном частном праве. Его нормы разбросаны по различным законам, в частности:
– Гражданский кодекс РФ (раздел VI «Международное частное право»);
– Семейный кодекс РФ (раздел VII);
– Кодекс торгового мореплавания РФ (гл. XXVI) и др.
В ряде стран приняты специальные законы о международном частном право, например, в Австрии, Италии, Словении, Тунисе, Турции, Украине, Эстонии.
2. Обычай — сложившееся в практике правило поведения, которое признано государством в качестве юридически обязательного (применяется преимущественно в коммерческой сфере).
Такие санкционированные обычаи являются источником МЧП только в случае установления ими коллизионной нормы. Их следует отличать от обычаев делового оборота (обыкновений), которые не имеют юридической силы. Обычаи могут применяться по воле самих участников отношений (п. 11 ст. 1186 ГК).
3. Международный договор. Рядом авторов не признается в качестве источника МЧП, так как любой международный договор применяется только после его введения в правовую систему государства, в частности, посредством принятия внутреннего нормативно-правового акта (о ратификации или о присоединении), а также после официальной публикации. Виды:
1) по юридической силе:
а) двусторонний (соглашение между двумя странами);
б) многосторонний (соглашение между несколькими государствами):
– региональный (соглашение между государствами одного региона, например странами СНГ);
– универсальный (соглашение между государствами различных регионов);
2) по способу исполнения:
а) самоисполнимый (не требует принятия внутригосударственного акта, уточняющего его содержание);
б) несамоисполнимый (применяется только после принятия соответствующего внутригосударственного акта).
В ряде зарубежных государств (в особенности англо-американской правовой семьи) также известны следующие источники:
– судебный прецедент– ранее вынесенное решение суда, которое признается обязательным при разрешении аналогичных дел (признается в качестве источника права преимущественно в странах англо-американской правовой семьи);
– доктрина —мнение наиболее авторитетных компетентных ученых.
Концепция двойственности источников МЧП основывается на том, что среди его источников имеются как внутригосударственные нормы права, так и международные. Отнесение тех или иных норм к источникам МЧП зависит от воли каждого конкретного государства.
Критика данного подхода связана с тем, что многие исследователи не признают международный договор источником МЧП, как это было сказано выше. Однако такое отрицание не умаляет роли международных договоров в регулировании общественных отношений, связанных с иностранным элементом. Только это возможно посредством трансформации международной нормы во внутригосударственную.
6. Место lex mercatoria в регулировании трансграничных отношений
Под современным lex mercatoria (торговое право) принято понимать свод международных торговых обычаев. Lex mercatoria обычно называют «мягким правом» (soft law), поскольку данные нормы носят рекомендательный характер. Также в научной литературе можно встретить такие определения, как «общие принципы МЧП», «общие принципы права», «транснациональные принципы».
В правовой доктрине отсутствует единый подход к определению места lex mercatoria в правовом регулировании. При этом мнения расходятся от категоричного отрицания lex mercatoria в качестве самостоятельного правопорядка до диаметрально противоположного.
Ввиду разрозненности источников lex mercatoria, отсутствия среди них четкой иерархии концепция носит размытый характер. Обычно lex mercatoria отождествляют с принципами УНИДРУА, общими принципами права, типовыми (модельными) законами и т. п. Таким образом, lex mercatoria вряд ли способна выступать самостоятельным регулятором общественных отношений.
Согласно российскому законодательству, принципы lex mercatoria подлежат применению по воле участников соответствующего правоотношения в установленных императивными нормами пределах.
Зачастую нормы lex mercatoria инкорпорируются (включаются) в трансграничные сделки в качестве их условий. В таком случае они не подменяют собой правовые нормы и подлежат применению в качестве обычных условий договора.
