Защита доказательств в уголовном судопроизводстве. Монография

§ 1. Уголовно-правовой анализ отдельных видов противоправных посягательств на доказательственную информацию и доказательства

1.1. Фальсификация доказательств; проблемы уголовной ответственности за умышленное уничтожение материалов уголовного дела

Из числа внутренних угроз, доказательственная информация и доказательства от которых нуждаются в защите, нам представляется необходимым в первую очередь остановиться на таком их виде, как фальсификация доказательств профессиональными участниками уголовного судопроизводства.

Самостоятельная уголовная ответственность за этот вид посягательств на доказательства была впервые установлена в УК РФ 1986 г.; ранее лица, учинявшие фальсификацию доказательств, несли ответственность как за злоупотребление служебным положением или за должностной подлог, что, думается, существенно нивелировало повышенную социальную опасность этой разновидности противоправных посягательств на правосудие.

В то же время в своей первоначальной редакции ст. 303 УК не предусматривала ответственности за фальсификацию результатов оперативно – разыскной деятельности.

Это обстоятельство позволило Ю. П. Гармаеву в свое время сформулировать следующее, на наш взгляд, несколько парадоксальное предположение: в соответствии с ч. 2 ст. 50 Конституции РФ не могут быть положены в основу обвинения доказательства, полученные с нарушением закона, а в ходе и по результатам ОРД доказательства не получают (они формируются только в рамках процессуальных действий по возбужденному уголовному делу). Следовательно, нарушения закона об ОРД не должны с необходимостью повлечь недопустимость использования результатов ОРД в процессе доказывания77, а потому, если логически в контексте нашего исследования продолжить мысль данного автора, фальсификация результатов оперативно-разыскных действий как самостоятельное преступление против правосудия не наказуемо.

Так, действительно, в полном соответствии с ранее действующей редакцией ст. 303 УК не были признаны субъектами фальсификации доказательств сотрудники оперативно-разыскной службы в следующем случае.

При судебном рассмотрении уголовного дела по обвинению главврача одной из больниц г. Воронежа Б. в получении им в мае 2008 г. взятки в размере 1 млн. рублей за оформление документов, дающих Т. право на отчуждение земельного участка, находящегося в бессрочном пользовании больницы, были бесспорно установлены такие факты фальсификаций, сопровождающих производство ОРД:

а) постановление о производстве в отношении Б. оперативного эксперимента было утверждено начальником ГУВД после фактического его проведения; дата его утверждения была впоследствии исправлена на дату проведения эксперимента;

б) подпись взяткодателя Т. в протоколе выдачи им сотрудникам УБОП диктофона с записанной его беседы с Б. выполнена не им;

в) подписи представителей общественности, якобы принимавших участие в проведении отдельных ОРМ, выполнены не этими лицами;

г) протокол о выдаче Т. 1 млн. рублей для передачи им в качестве взятки Б., находящийся в уголовном деле, содержательно отличен от – якобы, его копии, предоставленной в числе других материалов в суд для обоснования необходимости применения к Б. меры пресечения в виде содержания под стражей; в этом документе – в противоречие с документом, имеющимся в уголовном деле, указано, что деньги для передачи взятки Б. принадлежат не Т., а УБОП;

д) подлинники аудио- и видеозаписей, на которых с помощью технических средств были зафиксированы процесс и результаты отдельных ОРМ, сотрудниками УБОП в суд не предоставлены, по их сообщениям, утеряны78.

В связи с установлением этих фактов фальсификаций Воронежский областной суд, рассматривавший уголовное дело по обвинению Б. по существу, совершенно обоснованно признал все результаты ОРД по нему и производные от них доказательства недопустимыми для доказывания вины подсудимого.

В конечном счете, в отношении Б. судом был постановлен оправдательный приговор, обоснованность которого по результатам рассмотрения кассационного представления, внесенного государственным обвинителем, была подтверждена Верховным Судом РФ.

В кассационном определении Верховный Суд, в частности, отметил: «Суд обоснованно указал в приговоре, что из предоставленных оперативных материалов видны нарушения требований ст. 5 Федерального закона «Об оперативно-разыскной деятельности». В деле отсутствуют доказательства того, что до обращения Т. у органа, проводившего оперативно-разыскное мероприятие, были основания подозревать Б. в получении взяток. Оперативно-разыскной орган не ограничился пассивным фиксированием предполагаемой преступной деятельности Б., а инициировал проведение оперативно-разыскного мероприятия с участием Т., хотя ничто не предполагало, что деяние было бы совершено без его вмешательства.

Кроме того, суд установил фальсификацию при составлении процессуальных документов; незаконное решение судьбы вещественных доказательств до вынесения приговора суда, вопреки требованиям ст. 82 УПК РФ»79.

Значимость результатов оперативно-разыскной деятельности, которые, как известно, все более широко и активно используются в уголовно-процессуальном доказывании, зачастую предопределяя его исход (в том числе, увы, и при их фальсификации), повлекла необходимость криминализации фальсификации и этих посягательств на доказательственную информацию (тем самым разрешив дилемму, сформулированную Ю. П. Гармаевым).

В настоящее время диспозиции ст. 303 УК РФ сформулирована следующим образом.

Статья 303. Фальсификация доказательств и результатов оперативно-разыскной деятельности (в ред. Федерального закона от 29 ноября 2012 г. № 207-ФЗ).

1. Фальсификация доказательств по гражданскому делу лицом, участвующим в деле, или его представителем наказывается…

2. Фальсификация доказательств по уголовному делу лицом, производящим дознание, следователем, прокурором или защитником наказывается…

3. Фальсификация доказательств по уголовному делу о тяжком или об особо тяжком преступлении, а равно фальсификация доказательств, повлекшая тяжкие последствия, наказывается…

4. Фальсификация результатов оперативно-разыскной деятельности лицом, уполномоченным на проведение оперативно-разыскных мероприятий, в целях уголовного преследования лица, заведомо непричастного к совершению преступления, либо в целях причинения вреда чести, достоинству и деловой репутации наказывается… (Часть 4 введена Федеральным законом от 29 ноября 2012 г. № 207-ФЗ.)

При анализе приведенных диспозиций ч. 2 и 3 данной статьи80 тут же возникает теоретически и (это главное) практически важный вопрос: не смешиваются ли в них достаточно подробно рассмотренные выше понятия «доказательственная» информация и «доказательства»? Обоснованный ответ на него, заметим это сразу, важен и для последующего анализа диспозиции ч. 3 ст. 306 УК, опосредующей уголовную ответственность за ложный донос, соединенный с искусственным созданием доказательств обвинения.

Как уже неоднократно говорилось, в уголовно-процессуальном праве категория доказательств означает не только любые сведения, на основе которых устанавливается наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также имеющих для него значение. Они должны быть получены лишь из источников, исчерпывающий перечень которых определен уголовно-процессуальным законом (ст. 74 УПК РФ) и надлежащими субъектами доказывания по уголовному делу. В противном случае эти сведения a priori не могут обрести статус доказательств по уголовному делу.

И вот здесь возникает как минимум следующая проблема, связанная с оперированием законодателем в указанной уголовно-правовой норме понятием доказательства, имеющего (вновь обратим на то особое внимание) отчетливый и очевидный уголовно-процессуальный характер.

По нашему убеждению, законодатель при создании рассматриваемой уголовно-правовой нормы категорию «доказательство» интерпретировал не в юридическом, а в сугубо «бытовом» смысле этого слова.

Как защитник, указанный в диспозиции ст. 303 УК в качестве возможного субъекта фальсификации доказательств, но который тем не менее самостоятельным субъектом самого формирования доказательств, как минимум в настоящее время и в реалиях действующего УПК, не является, может сфальсифицировать доказательства?

Здесь логически возникает вопрос о самом понятии фальсификации доказательств.

Сфальсифицировать в узком смысле слова можно уже сформированное, уже существующее доказательство; во всяком случае, такая фальсификация возможна не ранее начала процесса его формирования компетентным на то субъектом доказывания81.

Именно так понимается фальсификация доказательств и в судебной практике. «По смыслу ст. 303 УК РФ, – разъяснил Верховный Суд РФ в кассационном определении по конкретному уголовному делу, – под фальсификацией доказательств понимается искусственное создание или уничтожение доказательств в пользу обвиняемого или потерпевшего»82.

Когда же речь идет о подделывании относимых к уголовному делу объектов до начала формирования на их основе доказательств (в том числе получения и протоколирования показаний свидетелей, потерпевших, подозреваемых и обвиняемых), говорить об этом как о фальсификации самих доказательств в их уголовно-процессуальном значении терминологически неверно.

К примеру, адвокат убедил (не будем здесь касаться, каким образом) знакомого своего подзащитного ложно подтвердить алиби последнего. Объяснение опрошенного лица он предоставил следователю с ходатайством об его допросе в качестве свидетеля.

Очевидно, что, несмотря на все известные и активные дискуссии о праве защитника на собирание доказательств, в реалиях действующего УПК соответствующее доказательство будет сформировано лишь единственным образом: допросом опрошенного адвокатом лица следователем и фиксацией его показаний в протоколе допроса.

Аналогично этому только после фиксации показаний допрошенного в суде по ходатайству защитника заявленного им ранее неизвестного свидетеля в протоколе судебного заседания будет сформировано соответствующее доказательство.

Это наше мнение всецело соответствует и позиции Верховного Суда РФ, о чем наглядно свидетельствует приводимое ниже его Кассационное определение по конкретному уголовному делу.

«…Обосновывая вину К. в совершении преступления, предусмотренного ст. 303 ч. 3 УК РФ, суд в приговоре указал, что К., являющийся адвокатом Л., заведомо зная, что последний совершил похищение А., которому удалось убежать, с целью оказания помощи Л. путем фальсификации доказательств по уголовному делу, пришел в дом, где находился потерпевший А. Там, представившись работником прокуратуры, введя в заблуждение А., продиктовал ему заявление в адрес органов правосудия, где исказил обстоятельства совершенного Л. преступления. Затем предоставил следователю Чекалину, расследующему уголовное дело в отношении Л., сделанную лично им ксерокопию заявления А. и заявил ходатайство о приобщении к уголовному делу этого заявления, т. е. сфальсифицированного им доказательства в форме иного документа.

Между тем ксерокопия заявления А., имеющаяся в деле, которую получил осужденный К., являющийся в то время адвокатом Л., не может быть признана доказательством по делу.

Согласно ст. 84 УПК РФ, к иным документам относятся материалы фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи и иные носители информации, полученные, истребованные или предоставленные в порядке, установленном ст. 86 УПК РФ.

В соответствии со ст. 86 УПК РФ, защитник вправе собирать доказательства путем […].

Из смысла ст. 84 и 86 УПК РФ следует, что относимые к делу сведения, полученные защитником в результате опроса частных лиц, изложенные им или опрошенными лицами в письменном виде, нельзя рассматривать в качестве показаний свидетеля или потерпевшего. Они получены в условиях отсутствия предусмотренных уголовно-процессуальным законом гарантий их доброкачественности и поэтому могут рассматриваться в качестве оснований для вызова и допроса указанных лиц в качестве свидетелей, потерпевшего или для производства других следственных действий по собиранию доказательств, а не как доказательства по делу.

Как установлено судом, имеющаяся в деле ксерокопия заявления А. получена К. (являющимся в тот момент защитником Л.) от А. без соблюдения требований уголовно-процессуального закона, необходимых для получения доказательств по делу, и поэтому не может быть признана доказательством по делу.

Кроме того, следователь Чекалин Т. А., приобщивший ксерокопию заявления к делу, не сверил ее с подлинником заявления и не удостоверил ее подлинность, что также лишило доказательственного значения копию заявления, если бы подлинник и являлся доказательством.

Таким образом, из приведенных данных вытекает, что имеющаяся в деле ксерокопия заявления А., в фальсификации содержания которого признан виновным К., не является доказательством по делу.

Поэтому в действиях К. нет состава преступления.

Поскольку заявление А., полученное К., не является доказательством по делу, каким способом оно было получено и по чьему ходатайству было приобщено к уголовному делу, не имеет никакого значения для решения вопроса о наличии или отсутствии в действиях К. состава преступления»83.

И наконец, приведем выдержку из другого Кассационного определения Верховного Суда РФ, в котором, на наш взгляд, предельно четко сформулирована позиция высшего судебного органа по рассматриваемым здесь проблемам.

«Фальсификация (подделка) означает сознательное искажение предоставляемых доказательств, в данном случае имела место подделка протокола следственных действий. Данное преступление считается оконченным с момента приобщения фальсифицированных доказательств к материалам дела в порядке, установленном процессуальным законодательством»84 (выделено нами. – Авт.).

Однако это, без сомнения, не снижает необходимости установления уголовно-правовой ответственности за совершение и таких фальсификаций (в том числе, сокрытия и/или уничтожения уголовно-релевантной, доказательственной информации и ее носителей).

Опосредованным подтверждением обоснованности такого подхода выступает то, что лжесвидетельство, которое, по сути своей, безусловно, есть не что иное, как фальсификация сведений о фактах, не включено в диспозицию ст. 303 УК – это самостоятельный состав преступления.

И это верно, ибо свидетель не является субъектом формирования доказательств. Более того, сказанное относится и к даче ложных показаний экспертом и специалистом, а также к заведомо ложному переводу; эти лица самостоятельно доказательства не формируют, а потому не могут быть признаны субъектами уголовно-наказуемой их фальсификации.

А вот умышленное искажение показаний следователем/дознавателем, зафиксированное в протоколе допроса свидетеля, последним по тем или иным причинам подписанном, так же, как и включение в материалы дела протоколов якобы допрошенных им лиц, есть преступление, именуемое фальсификацией доказательств.

Особую и, по очевидным на то причинам, наиболее опасную разновидность этих посягательств на доказательственную информацию и доказательства представляет собой подмена материальных объектов, изымаемых при производстве направленных на их обнаружение следственных действий (осмотра места происшествия, обыска, выемки). Еще более распространены на практике случаи умышленного помещения определенных материальных объектов (боеприпасов, наркотиков и т. д.) на определенное место для их дальнейшего «внезапного обнаружения» в ходе названных следственных действий, также осуществляемые с целью создания доказательств вины определенного лица.

Приведем лишь несколько примеров из правоприменительной практики, достаточно «разведенных» между собой по времени.

Вспоминая широко известное в 60–70 гг. прошлого века уголовное дело о преступлениях «витебского» серийного сексуального маньяка Михасевича, Н. И. Порубов упоминает об одном из его эпизодов, по которому «на месте происшествия были сделаны гипсовые слепки со следов сапог. У подозреваемого изъяли сапоги, с них отлили гипсовые слепки, уничтожив те, которые отлили на месте происшествия, и направили сапоги подозреваемого и слепки с этих сапог эксперту с вопросом: “Не этими ли сапогами оставлены следы?” Конечно, эксперт ответил утвердительно. После этого заключения прокурор дал санкцию на арест, следователь получил от загнанного в угол подозреваемого «признательные» показания, а судья вынес неправосудный приговор»85.

Другой пример.

В октябре 2012 г. за кражу был осужден И.

Президиумом Московского городского суда установлено, что оперативные сотрудники подбросили на место происшествия полученные от подозреваемого после совершения преступления объекты с отпечатками его пальцев, добившись после того от И. признания в совершении этой кражи86.

В августе 2014 г. Майкопский городской суд признал следователя следственного отдела ОМВД России по городу Ч. виновной по ч. 2 ст. 303 УК РФ (фальсификация доказательств по уголовному делу следователем).

Установлено, что Ч. расследовала уголовное дело по обвинению местного жителя в совершении ряда краж. Для окончания предварительного следствия в кратчайшие сроки она изъяла из дела протоколы допроса шести свидетелей, которые опровергали причастность мужчины к совершению преступлений.

Кроме того, следователь сфальсифицировала протокол допроса одного из свидетелей, якобы указавшего на виновность подследственного. Затем она приобщила его к материалам дела.

Данные обстоятельства были вскрыты при рассмотрении дела в суде. В результате Майкопским городским судом по ходатайству гособвинителя уголовное дело было возвращено на дополнительное расследование и в последующем прекращено87.

В январе 2015 г. в Смоленской области завершено расследование уголовного дела в отношении бывшего начальника отдела дознания МО МВД России «Вяземский», который с февраля по апрель 2014 г., осуществляя дознание по уголовному делу о грабеже, фактически не проводил необходимые следственные и процессуальные действия. Вместо этого он сфальсифицировал материалы дела, внеся в них заведомо ложные сведения о том, что грабеж совершил мужчина, который в действительности скончался задолго до преступления, на основании которых затем вынес постановление о прекращении уголовного дела в связи со смертью подозреваемого88.

Здесь мы считаем необходимым напомнить совершенно точные слова М. С. Строговича: «…необходима согласованность уголовно-процессуального и уголовного законодательства – согласованность не только формальная, т. е. в виде отсутствия противоречий между текстами уголовных и уголовно-процессуальных законов, но прежде всего согласованность по существу; требуется единство в разрешении связанных юридических вопросов, единство принципиальной, научной, методологической основы»89.

Как видим, в данном случае эта согласованность в принципе нарушена, что и обусловливает насущную необходимость внесения предлагаемых изменений в действующий уголовный закон.

Для разрешения этих проблем нам представляется целесообразным в диспозициях ч. 2 и 3 ст. 303 УК слово «доказательства» дополнить следующими словами: «а также объектов, в дальнейшем использованных в процессе формирования доказательств».

В этом случае, к примеру, диспозиция ч. 2 этой статьи могла бы приобрести такой вид: «Фальсификация доказательств, объектов, в дальнейшем использованных для формирования доказательств, а также совершенная в процессе формирования доказательств по уголовному делу лицом, производящим дознание, следователем, прокурором или защитником».

Во-вторых (и на это уже также неоднократно обращалось внимание в литературе90), субъектами фальсификации доказательств, помимо перечисленных в данной статье УК должностных лиц, могут являться и такие профессиональные участники уголовного судопроизводства, как председательствующий в судебном процессе судья и секретарь судебного заседания. Этот вывод основан на том, что исследуемая в суде доказательственная информация приобретает статус доказательств лишь после того, как она будет зафиксирована в протоколе судебного заседания, этими должностными лицами подписанном91.

Нам в этой связи думается, что действия судьи, осужденного за вынесение заведомо неправосудного приговора в ниже приводимом примере из судебной практики, по сути своей, являлись и фальсификацией доказательств.

Гаврюшев А. В. признан виновным в том, что в период работы судьей Рыбинского городского суда Ярославской области вынес заведомо неправосудный приговор в отношении Хренова В. А.

…Потерпевший Хренов В. А. в судебном заседании показал, что 23 апреля 1998 г. он был вызван в суд, где судья Гаврюшев в служебном кабинете сообщил о назначенном по ст. 145 ч. 2 УК РСФСР наказании в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы условно и посоветовал больше не попадаться. Судебное заседание не проводилось, никого из участников процесса не было.