Право и современные технологии в медицине
Ключевые слова: суррогатное материнство, проект Конвенции, Гаагская конференция по МЧП
Abrosimova E. A.
§ 1.1. International regulation of surrogacy: challenges and perspectives
Abstract: the report focuses on HCCH draft surrogacy convention. It discusses main regulatory problems and some possible ways to solve them.
Key words: surrogacy, draft convention, HCCH
Актуальность выбранной темы объясняется тем, что развитие права не в полной мере успевает за развитием современных технологий. До сих пор нет достаточного регулирования для отношений, возникающих в сети интернет, не определен статус объектов авторского права, созданных с помощью искусственного интеллекта, а множащиеся медицинские технологии в большой части существуют вне правового поля. Обстоятельство, способное стимулировать регулирование на национальном уровне – наличие норм Международного характера, на уровне конвенций или типовых законов, предлагающих основу или образец для создания норм, а также способствующих их унификации. Хотя в России существует регулирование ряда современных биотехнологий, в частности, вспомогательных репродуктивных технологий, как на уровне закона1 так и на уровне актов Министерства здравоохранения2.
Биотехнологии, их регулирование и допустимость в целом, наряду с семейным правом, являются одной из самых спорных сфер в праве, в которой наблюдается весьма существенные расхождения в подходе законодателей различных стран. Тем более, что биотехнологии, а в особенности, вспомогательные репродуктивные технологии, вызывают горячий протест со стороны многих мировых религий. В 2016 году два ученых Н. Х. Салам и Х. Н. Салам провели детальное исследование восприятия репродуктивных технологий основными мировым религиями3. Выводы неутешительны: многие религии категорически отрицают возможность обращения к репродуктивным технологиям, поскольку дети дарованы всевышним, а их отсутствие может являться наказанием. Такая позиция была высказана, например, еще в 1956 году Папой Пием XII4 и с тех пор в официальной позиции католической церкви существенно ничего не изменилось. Ультракатолические страны, в частности Италия и Ирландия, таким образом, в значительной степени ограничивают применение непродуктивных технологий, а также борются с теми, кто пытается обойти данный запрет через обращение к зарубежным репродуктивным технологиям. Наиболее ярким примером такой борьбы следует считать неоднократно описанное дело Парадизо и Кампанелли против Италии (Paradiso and Campanelli v. Italy5). В данном деле итальянские власти отказались признавать зарубежное свидетельство о рождении ребенка, поскольку указанный в нем отец ребенка не был генетически с ним связан, а ребенок появился на свет благодаря обращению к суррогатному материнству в России. Решением итальянского суда ребенок был изъят у родителей, указанных в свидетельстве о рождении, и передан для усыновления в связи с невозможностью установить его истинное происхождение. Родители обратились в Европейский суд по правам человека, считая, что такие действия нарушают их права на неприкосновенность частной и семейной жизни, предоставленные статьей 8 ЕКПЧ.
В данном деле суд, как ни парадоксально, встал на сторону итальянских властей, указав, что они защищают свой правопорядок и правомерно установленные запреты. Также суд выразил общее скептическое отношение к суррогатному материнству, указав на его сомнительные последствия, в частности, в отношении прав и защиты ребенка. Интересы суррогатной матери судом были в целом проигнорированы6.
Таким образом, с учетом вышеизложенного, а также иных обстоятельств, можно выделить несколько основных проблем, нуждающихся в унифицированном урегулировании:
Само понятие суррогатного материнства, включает ли оно только те случаи, когда хотя бы один из будущих родителей имеет генетическую связь с ребенком7.
Правовые основы суррогатного материнства, может ли оно осуществляться на основании возмездного договора. Некоторые авторы высказывают точку зрения, что при таких обстоятельствах оно может рассматриваться чуть ли не как торговля людьми8.
Права суррогатной матери, может ли она во время беременности или после рождения ребенка отказаться от своего решения и сохранить за собой материнские права.
Права ребенка, его защита, его право знать, что он рожден с применением специальных технологий, по аналогии с установленным в некоторых странах на основании Конвенции о правах ребенка 1989 г. правом знать о факте усыновления9.
Права усыновляющих родителей, возможность обращения к суррогатному материнству за рубежом, если в стране их постоянного проживания такие технологии запрещены или неразвиты, трансграничное признание свидетельства о рождении, их право считаться не усыновителями, а родителями.
Эти вопросы должны быть решены на уровне унификационного акта, с тем, чтобы защита прав носила трансграничный и единообразный характер. Не удивительно, что к этому вопросу обратилась Гаагская конференция по международному частному праву, одной из сфер специализации которой является семейное право и защита прав детей. Была создана специальная группа по этому вопросу, проводятся регулярные встречи, на четвертой из которых был сформулирован один из ключевых принципов будущей Конвенции – защита, как и в большинстве других семейных гаагских конвенциях: «любой новый инструмент должен нацеливаться на обеспечение предсказуемости, надежности и преемственности родительского статуса, основанного на законе, в случае присутствия иностранного элемента для всех задействованных лиц, принимая во внимание их основные права, конвенцию ООН о правах ребенка и принимая решение с учетом того, как будет лучше для ребенка10.
В рамках подготовительной работы рабочей группой были разработаны опросники четырех типов: для государств, для юристов, для медиков и для агентств по предоставлению услуг суррогатного материнства. Пока обработаны и опубликованы только ответы государств, причем в опросе приняли участие более 40.
На текущий момент рабочая группа видит в качестве одной из основных своих задач устранение проблемы так называемого хромающего родительского статуса, когда родители признаются таковыми на территории страны установления такого статуса и не признаются в стране своего постоянного проживания или какой-либо иной. Еще одной целью будет недопущение превращения возмездного суррогатного материнства в торговлю женщинами и детьми. В конвенцию предполагается включить положения, регулирующие заключение международных договоров о суррогатном материнстве (МДСМ), в том числе, разрешая вопрос применимого к ним права.
В конвенцию предполагается включить следующие основания признания родительского статуса вне зависимости от наличия МДСМ: признание судом, признание в силу закона, признание на основании воли лица или соглашения двух лиц. Основанием для установления юрисдикции государства должен служить факт рождения ребенка на его территории.
Также в конвенцию будут включены минимальные требования к МДСМ, соблюдение которых призвано обеспечить возможность трансграничного признания родительского статуса. А широкая сеть совместной работы и постконвенционного сотрудничества, существующая в рамках Гаагской конференции, позволит обеспечить реализацию и соблюдение таких требований.
Эксперты высказали неуверенность относительно того, стоит ли включать в сферу действия Конвенции регулирование иных вспомогательных репродуктивных технологий, так как подход к ним может отличаться, предполагается продолжить исследования в данной сфере. В отношении МДСМ планируется разработать спеца ныне протокол к Конвенции, аналогично можно было бы поступить и в отношении регулирования иных ВРТ.
Пятая встреча завершилась в том числе указанием на то, какие еще сферы необходимо проработать до разработки проекта Конвенции. В эти сферы помимо уже упомянутого предотвращения торговли людьми входит урегулирование финансовых вопросов, хранение и обеспечение доступа к информации о происхождении ребенка, критерии для суррогатной матери и предполагаемых родителей, а также требование о наличии генетической связи между ребенком и предполагаемыми родителями.
И эксперты, и автор настоящего доклада осознают всю срочность и неотложность сложившейся ситуации и выражают надежду на скорую разработку инструмента.
Библиографический список1) Hague Conference on Private International Law, ‘Report of the experts’ group on the parentage / surrogacy project’ (HCCH official site, October 2018)
2) Pope Pius XII Disclosure to those taking part in the Second Naples World Congress on Fertility and Human Sterility. AAS. 1956;48:470.
3) Sallam HN, Sallam NH. Religious aspects of assisted reproduction. Facts Views Vis Obgyn. 2016;8 (1):33–48.
4) Surrogacy: general interest can prevail upon the desire to become parents – about the Paradiso and Campanelli v. Italy Grand Chamber judgment of 24th January 2017. Grégor PUPPINCK, Claire de LA HOUGUE. [Electronic source] URL: http://media.aclj.org/pdf/Surrogacy, – general-interet-can-prevail-upon-the-desire-to-become-parents, – Paradiso-and-Campanelli-v.-Italy-2017.pdf (Date of access 12.04.2019)
5) Горбунова О. В. Принципы правового регулирования оказания медицинских услуг с применением вспомогательных репродуктивных технологий // Проблемы экономики и юридической практики. 2018. № 3. [Электронный ресурс] URL: https://cyberleninka.ru/article/n/printsipy-pravovogo-regulirovaniya-okazaniya-meditsinskih-uslug-s-primeneniem-vspomogatelnyh-reproduktivnyh-tehnologiy (дата обращения: 04.05.2019).
§ 1.2. Миссия как этико-правовая база устойчивого развития корпораций – производителей высокотехнологичного медицинского оборудования11
Барков А. В.
Аннотация: В работе рассматривается опыт миссия ориентированной корпорации Medtronic, лидера производства высокотехнологичного медицинского оборудования, конкурентные преимущества которой заключается в обеспечении интересов, как своих акционеров, так и широкого круга стейкхолдеров. Обосновывается вывод, что приведенный пример свидетельствует о переосмыслении традиционной акционер ориентированной модели корпоративного управления и необходимости учета не материальных факторов повышения конкурентоспособности российских медицинских организаций.
Ключевые слова: миссия ориентированная корпорация, медицинские технологии, конкурентоспособность медицинской организации.
Barkov A. V.
§ 1.2. Mission as an ethical and legal framework for the sustainable development of corporations – manufacturers of high-tech medical equipment
Abstract: This paper reviews the experience of the mission-oriented Medtronic corporation, a leader in the production of high-tech medical equipment, whose competitive advantages are in ensuring the interests of both its shareholders and a wide range of stakeholders. The conclusion is substantiated that the given example demonstrates the rethinking of the traditional shareholder-oriented model of corporate governance and the need to take into account non-material factors to increase the competitiveness of Russian medical organizations.
Key words: mission oriented corporation, medical technologies, competitiveness of a medical organization.
Достижение амбиционных целей, заявленных в Национальном проекте «Здравоохранение», предполагает революционный технологический прорыв, в результате которого отрасль, ориентированная только на выявление и лечение заболеваний, завтра должна выйти на передовой, межотраслевой уровень, придать импульс росту всей российской экономики, обеспечивая лидерство в мировой экономике. Представляется, что в условиях цифровизации, повышение конкурентоспособности страны на глобальных рынках медицинских технологий и услуг невозможно не только без развития современных медицинских технологий, центров экспорта высокотехнологичных медицинских услуг, но и новаторских корпоративных моделей управления. В связи с этим, корпоративный управленческий опыт мировых лидеров производства высокотехнологичного медицинского оборудования и соответствующих услуг, следует рассматривать в качестве актуальной эмпирической базы научных исследований, изучение которой может способствовать обоснованию рекомендаций по повышению конкурентных преимуществ российских медицинских организаций.
Одним из признанных лидеров среди производителей высокотехнологичного медицинского оборудования и услуг, которыми пользуются миллионы пациентов, считается американская корпорация Medtronic, занимающая 42 место в рейтинге «Топ-50» всех наиболее инвестиционно- привлекательных компаний в мире12 и входящая в «Топ –10» компаний 2018 года по производству медицинского оборудования13. Корпорации с 30 миллиардным $ оборотом, получившей в 2018 году 3,1 $ млрд чистой прибыли, принадлежат 44 производственных и 25 научно-исследовательских центров, трудоустраивающих около 85000 сотрудников в 155 странах. По оценке экспертов, Medtronic представила на рынок более 150000 единиц оригинальной продукции, успешно применяемой при лечении более 50 хронических заболеваний, ежегодно спасающей около 6–7 миллионов человеческих жизней14.
Вместе с тем, по собственной оценке корпорации Medtronic15, одной из важнейших составляющих ее конкурентоспособности является миссия, органически встроенная в бизнес, заключающаяся в помощи больным в восстановлении здоровья и улучшения качества жизни. При этом получаемая прибыль должна быть «справедливой». Корпоративная миссия «создания здоровой планеты» определяет стратегию, направленную на расширение доступа пациентов к качественному и безопасному медицинскому обслуживанию. При этом к приоритетным группам пациентов относятся социально уязвимые лица, живущие в плохо доступных уголках планеты.
По мере укрепления бизнеса корпорации Medtronic, расширяются и ее социально-этические обязательства, нацеленные на расширение глобального доступа населения к медицинскому обслуживанию. В Едином исполнительном отчете16 предоставляется подробный прозрачный анализ финансовой, социальной и экологической деятельности, как коммерческих результатов, так и выполнения обязательств по продвижению этических норм ведения бизнеса, обеспечению безопасности качества продукции, социально-ответственного выбора поставщиков, снижению степени негативного воздействия на окружающую среду, достойной оплаты труда и поощрению сотрудников. Создание здорового сообщества усилиями корпорации обеспечивается внушительными ежегодными пожертвованиями через благотворительный Фонд Medtronic в размере не менее 100 млн. $, инвестициями в обучение медицинского персонала, а также волонтерской помощью от ее многочисленных структурных подразделений.
Представляется, что приведенный пример успешной медицинской публичной корпорации свидетельствует о переосмыслении традиционного подхода к бизнесу, как средству максимизации прибыли любой ценой, не способной обеспечить конкурентоспособность лишь за счет материальных факторов и, соответственно, господствующему акционер ориентированной правовой модели корпоративного управления. На смену еще вчера незыблемому стереотипу мышления все чаще приходит осознание возможности получения конкурентных преимуществ с использованием не материальных факторов производства, одним из которых является – корпоративная миссия, трансформирующее представление о ценностях, влияющих на принятие управленческих решений. При этом преимущество миссия ориентированной корпорации заключается в возможности обеспечения интересов, как своих акционеров, так и широкого круга стейкхолдеров, одновременном решении социальных, экологических, научных и других общественно значимых задач.
Может создаться впечатление, что принятие миссии для корпорации имеет исключительно этическое значение, что не верно, так как американская публичная корпорация обязана закрепить миссию в уставе. При этом дирекция освобождается от ответственности перед акционерами за недополучение прибыли, если докажет, что корпорация действовала в рамках избранной миссии. Для США – это серьезная проблема, так как в случае если котировка акции будет, ниже ожидаемой, директор корпорации, вместо того, чтобы сосредоточиться на реализации мисси, обусловливающей возможность инвестирования в человеческий капитал, главное конкурентное преимущество компании в условиях цифровой экономики, станет оправдываться в суде.
Столкнувшись с проблемой злоупотребления акционерами своими правами, в ряде штатов США были легализованы специальные организационно-правовые формы юридических лиц, предназначенные для обеспечения эффективности социально-ответственного бизнеса. В штате Вермонт в 2008 году легализована низкодоходная корпорация с ограниченной ответственностью, в – Мэриленд в 2010-м – социальная корпорация, в 2012 году в Калифорнии – корпорация с гибкими целями17.
В настоящее время подобные организационно-правовые формы имеются в большинстве штатов, которые в виду общности принципиальных видовых сходств в европейской традиции обозначаются единым родовым понятием – социально-полезная корпорация (Benefit corporation).
Данный американский правотворческий и правоприменительный опыт социально ответственных, миссия ориентированных компаний получил оценку в докторской диссертации французского ученого Кельвина Левилейна «Бизнес – миссия: формы, модели и последствия коллективного обязательства18», обосновавшего необходимость легализации особой организационно-правовой формы корпорации c расширенным социальным объектом (франц. Société à objetsocialélargi). Примечательно, что данные рекомендации нашли поддержку в 2018 году в ходе обсуждения государственной программы действий по росту и трансформации бизнеса19.В результате одобрены следующие рекомендации по совершенствованию корпоративного управления, включенные в законопроект «Новый бизнес и новое управление»20:
• внесение дополнений в статьи 1833 и 1835 ФГК о расширении социального объекта (цели) коммерческой организации, где наряду с получением прибыли в интересах акционеров будет признаваться миссия (решение социально-экологических проблем),
• легализация миссия ориентированной организационно-правовой формы корпорации c расширенным социальным объектом, предусматривающей механизм контроля, процедуры проверки соответствия деятельности компании и поставленной цели, общедоступности отчета; поощрение владение акциями сотрудников и усиление их присутствия в советах директоров; определение максимально приемлемой разницы в оплате труда руководителей и сотрудников.
Думается, что данные рекомендации могут быть востребованы при совершенствовании российского корпоративного права, что положительно скажется на повышении конкурентоспособности российских организаций.
Библиографический список1) Гришина Я. С. Концептуальная модель правового обеспечения российского социального предпринимательства: дис. … док. юрид. наук. М., 2016. 505 с.
2) Кицай Ю. А. Правовое обеспечение конкурентоспособности негосударственных организаций в социальной сфере. М: ИД «БИБЛИО-ГЛОБУС», 2016. 240 с.
3) Levillain Kevin. Les entreprises à mission: Formes, modèle et implications d’un engagement collectif. Thèse de doctoraten Sciences de gestion. Paris 2017. P.307. // http://www.theses.fr/2015ENMP0010. (дата обращения 23.04.19).
§ 1.3. Развитие правоотношений в сфере диагностики и редактирования генома человека21
Васильев С. А.
Аннотация. В настоящем исследовании рассмотрены некоторые проблемы распространения геномных исследований в настоящее время, влекущие трансформацию устоявшихся общественных отношений. Например, перед вступлением в брак можно узнать практически полное состояние физического здоровья, основываясь на имеющихся геномных данных, а многие арабские семьи делают аборт в случаях, если у эмбриона обнаруживаются отклонения. Подобного рода изменения обуславливают необходимость модернизации нормативного правового регулирования, отдельные направления которого предложены ниже.
Ключевые слова: геном; правовое регулирование; диагностика генома; редактирование генома; геномные исследования; геномные данные; биобанки; скрининг эмбриона.
Vasilyev S. A.
§ 1.3. Development of relations in the field of diagnosis and editing of the human genome
Abstract. This study addresses some of the problems of the spread of genomic research at the present time, entailing the transformation of established social relations. For example, before marriage, you can find out almost the full state of physical health, based on the available genomic data, and many Arab families have an abortion in cases where deviations are detected in the embryo. This kind of change necessitates the modernization of the regulatory legal framework, some of which are proposed below.
Key words: genome; legal regulation; genome diagnostics; genome editing; genomic research; genomic data; biobanks; embryo screening.
Распространение диагностики и редактирования генома человека проявляется в самых разных сферах общественной жизни. Так, в странах арабского мира имеют место кровные браки, когда женятся родственники во втором и более колене, что ведет к некоторым нарушениям здоровья их будущих детей. Вместе с тем предварительная геномная диагностика может прояснить ситуацию относительно совместимости брачующихся и влияния их союза на будущие поколения22. Применительно к России следует заметить, что в настоящее время весьма развит институт планирования беременности23, в рамках которого такие медицинские исследования также могут быть полезными и, соответственно, представленными на рынке платных услуг.
Вместе с тем данная ситуация влечет за собой другую проблему: в проигрышной ситуации окажутся люди с патологиями, которым будет сложнее найти себе пару для заключения брака, а генетическое тестирование само по себе потенциально способно разрушать будущую семью. С учетом сравнительной доступности проведения такого рода исследований, в скором времени не чувства будут играть решающую роль в создании семьи, а результаты скрининга.
Геномная диагностика эмбриона влечет за собой еще одну проблему этического характера. Как показывает практика такой деятельности в арабских странах, многие пары отказываются от последующего рождения ребенка и делают аборт в случаях, если узнают, что их будущий ребенок изначально имеет патологии или сформировавшиеся заболевания24.
Также нередко не учитывается право человека не знать о состоянии своего здоровья. Диагностика генома потенциально способна приблизительно обозначить срок жизни человека. Мало кто согласится знать эти данные с учетом того, что они могут быть неточными. Поэтому геномные данные порой нужно защищать не только от внешних факторов, но и от самого пациента25. Правовое регулирование должно учитывать данные обстоятельства.
Рассматриваемая сфера общественных отношений постепенно развивается, в связи с чем встает вопрос о формировании базы геномных данных здоровых людей для последующего лечения больных. Современная американская доктрина предлагает во благо нации выбирать наиболее здоровых людей для сбора у них биологического материала с последующим его использованием в медицинской деятельности для благополучного редактирования генома других людей26. При спорности этических соображений на данный счет можно констатировать, что фактически данная работа уже ведется. Формируются биобанки27, в том числе, специализирующиеся на крови28, сперме29 и иных биологических материалах. Наука и медицинская практика только выиграет, если безболезненно для донора будут собираться и впоследствии использоваться биоматериалы полностью здоровых людей. Хотя отдельные ученые пока констатируют отсутствие гарантий в достижении положительного результата после редактирования генома человека30. Указанные биоматериалы и геномные данные должны усиленно охраняться, что требует особого нормативного правового регулирования.
В целом же, по мнению С. Г. Чубуковой, геномная информация не должна находиться в руках государственных структур, т. к. она является результатом медицинских исследований, что означает необходимость сохранения этих сведений внутри медицинского сообщества31. Вместе с тем огромное количество данных такого рода содержится в отечественных биобанках32, что уже было отмечено выше.
В качестве положительного эффекта от развития геномных исследований можно констатировать постепенное формирование системы «единого окна» управления здоровьем. У человека появляется возможность своеобразного администрирования своего собственного физического состояния, т. к. он может практически самостоятельно контролировать происходящие внутри него процессы, опираясь на геномные данные.