Государственно-частное партнерство
Сторонами соглашения о ГЧП являются публичный партнер и частный партнер. Не могут являться частными партнерами, а также участвовать на стороне частного партнера следующие юридические лица: государственные и муниципальные унитарные предприятия; государственные и муниципальные учреждения; публично-правовые компании и иные создаваемые Российской Федерацией на основании федеральных законов юридические лица; хозяйственные товарищества и общества, хозяйственные партнерства, находящиеся под контролем РФ, субъекта РФ или муниципального образования; некоммерческие организации, созданные РФ, субъектами РФ, муниципальными образованиями в форме фондов.
Кроме ФЗ «О ГЧП», в настоящее время в России существует большое количество нормативных правовых актов, которые регулируют государственно-частное партнерство. Приведем некоторые из них. Это федеральные законы от 08.11.2007 № 257-ФЗ «Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (с последующими изменениями); от 21.12.2001 № 178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества» (с последующими изменениями) (ст. 30.2); от 07.12.2011 № 416-ФЗ «О водоснабжении и водоотведении»; от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении»; от 23.11.2009 № 261-ФЗ «Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» и др.
Проанализировав указанные нормативные правовые акты, можно сделать следующие выводы.
1. Большая часть из указанных законов относится к правовому регулированию концессионных соглашений.
Федеральный закон от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» дает описание концессионного соглашения, определяет его объекты, стороны, права и обязанности сторон, обязательные условия концессионного соглашения, детально регулирует порядок заключения такого соглашения[45]. В тексте комментируемого нормативного правового акта не указана публично-правовая природа концессионных соглашений, также отсутствует понятие «концессия», которое многими административистами трактуется как административно-правовой договор[46].
В статье 3 Федерального закона «О концессионных соглашениях» под концессионным соглашением понимается соглашение, по которому «одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением) (далее – объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности»[47].
Стоит отметить, что приведенная формулировка по определению концессионного соглашения с точки зрения юридической техники и смысловой нагрузки не является исчерпывающей для его понимания.
В настоящее время существует несколько подходов к пониманию природы концессионного соглашения. Мы считаем, что в рамках данного параграфа для отнесения нормативных правовых актов, регулирующих отношения по концессионным соглашениям, к источникам административно-правового регулирования государственно-частного партнерства необходимо проанализировать существующие подходы к пониманию природы концессионного соглашения.
В российской науке преобладают две точки зрения в отношении природы концессионного соглашения. Сторонники первой позиции считают концессионное соглашение гражданско-правовым договором. В основе этой точки зрения лежит то, что по концессионному соглашению происходит передача имущества от публичного партнера к частному лицу, такая сделка носит гражданско-правовой характер, следовательно, и концессионное соглашение имеет гражданско-правовую природу. По нашему мнению, такая позиция является неверной, так как в основе концессионного соглашения лежат не имущественные отношения, а выполнение публичных задач в целях удовлетворения публичного интереса. Субъектный состав концессионных соглашений является особенным, так как с одной стороны выступает государство или местное самоуправление в лице своих органов исполнительной власти, а с другой стороны – частный партнер.
Вторая позиция в отношении природы концессионного соглашения заключается в том, что такое соглашение рассматривают как разновидность административно-правового договора. Эта позиция является верной по следующим основаниям:
• концессионное соглашение содержит нормы различных отраслей права, но при этом в каждом отдельном случае определения его сущности необходимо исходить из тех задач, которые ставит государство при его заключении;
• смысл взаимодействия государства и частного лица при концессионном соглашении зависит от того, какой эффект при реализации проекта намерен получить публичный партнер: сохранить государственное или муниципальное имущество, при этом сократив бюджетные издержки на его содержание и реконструкцию и используя его в определенных целях; создать объекты государственной или муниципальной собственности, при этом не расходуя бюджетных средств, осуществить бюджетные вложения в объекты инфраструктуры с рассрочкой платежа и т. д. Но цель взаимодействия с частным лицом во всех случаях одна – реализация публичных интересов путем принятия управленческих решений.
Концессионное соглашение имеет административно-правовую природу. Нормативные правовые акты, регулирующие отношения в области концессионных соглашений, являются источниками административного права и само концессионное соглашение по своей сути носит публично-правовой характер.
2. Некоторые из указанных законов содержат термин «государственно-частное партнерство», при этом не раскрывая его смысла. Нормы в этих правовых актах носят скорее декларативный характер, чем регулируют конкретные общественные отношения. Например, в статье 14 Федерального закона от 21.11.2011 «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» указано, что к полномочиям федеральных органов государственной власти в сфере охраны здоровья относится установление порядка осуществления медицинской деятельности на принципах государственно-частного партнерства в сфере охраны здоровья[48]. При этом никаких других норм в отношении государственно-частного партнерства в комментируемом нормативно-правовом акте не указано.
С принятием ФЗ «О ГЧП» существующее положение по правовому регулированию этих отношений изменится, но не сразу, а по прошествии времени и с внесением изменений в большое количество нормативно-правовых актов.
Таким образом, в настоящее время в России на федеральном уровне формируется нормативно-правовая база, которая регулирует государственно-частное партнерство.
§ 2. Региональное законодательство, регулирующее государственно-частное партнерство
Кроме федеральных законов, регулирующих ГЧП, до 2015 года существовало обширное региональное законодательство. Согласно данным сайта Министерства экономического развития Российской Федерации, в 67 субъектах Российской Федерации были приняты и действовали законы о государственно-частном партнерстве[49]. С момента вступления в силу ФЗ «О ГЧП» многие регионы признали утратившими силу ранее действующие нормативно-правовые акты, регулировавшие государственно-частное партнерство, несмотря на то, что в ст. 47 ФЗ «О ГЧП» переходный период к приведению в соответствие регионального законодательства с положениями федерального закона обозначен до 2025 года.
До принятия ФЗ «О ГЧП» законодательство субъектов Российской Федерации в области государственно-частного партнерства было лишено единообразия. Каждый субъект Российской Федерации самостоятельно выбирал вариант нормативно-правового регулирования отношений в этой сфере, от детального описания всего процесса до декларативных норм. Такая ситуация в сфере государственно-частного партнерства затрудняла выполнение условий таких программных документов, как Национальная стратегия действий в интересах детей на 2012–2017 годы, утвержденная указом Президента РФ от 01.06.2012 № 761, согласно которой на принципах государственно-частного партнерства на федеральном уровне должны быть созданы: система координации деятельности соответствующих государственных органов и организаций; меры по поддержке и развитию инфраструктуры отдыха и оздоровления детей; разработаны схемы взаимодействия санаторно-курортных учреждений с реабилитационными центрами для предоставления более качественных услуг детям-инвалидам и детям с хроническими заболеваниями по путевкам «мать и дитя»[50]; Федеральная целевая программа «Развитие транспортной системы России (2010–2020 годы)», утвержденная постановлением Правительства РФ от 05.12.2001 № 848, согласно которой к задачам по улучшению инвестиционного климата и развитию рыночных отношений на транспорте относятся в том числе формирование и отработка механизмов проектного управления инвестициями на условиях государственно-частного партнерства[51]; Концепция внешней политики Российской Федерации, утвержденная Президентом РФ 12.02.2013, согласно которой при финансировании внешнеполитических мероприятий могут привлекаться внебюджетные средства в рамках государственно-частного партнерства на добровольной основе[52], Стратегия государственной национальной политики Российской Федерации на период до 2025 года, утвержденная указом Президента РФ от 19.12.2012 № 1666, согласно которой к задачам по формированию системы социальной и культурной адаптации и интеграции мигрантов относится обеспечение на основе государственно-частного партнерства участия общественных объединений и религиозных организаций в деятельности многофункциональных культурно-образовательных интеграционных центров, в которых мигранты получают юридические и бытовые услуги, обучаются русскому языку, знакомятся с российской культурой, историей и основами законодательства Российской Федерации[53] и др.
Анализ нормативно-правовой базы субъектов Российской Федерации о государственно-частном партнерстве, которая существовала до принятия ФЗ «О ГЧП», позволяет сделать выводы о наличии в них общих существенных недостатков, которые не позволяли успешно использовать ГЧП на региональном уровне. К таким недостаткам можно отнести следующие:
1) большое количество пробелов в нормативно-правовой базе, что влечет разночтение в толковании как отдельных норм, так и всего нормативно-правового акта в целом;
2) декларативность нормативно-правовых актов, выражающаяся в отсутствии положений, регулирующих общественные отношения, ради которых эти акты были приняты;
3) отсутствие в нормативно-правовых актах положений о контроле со стороны публичного партнера за исполнением обязательств частным лицом. Государственно-частное партнерство осуществляется в социально значимых сферах, и после передачи полномочий частному лицу по предоставлению услуг населению органы исполнительной власти должны контролировать ход их выполнения. Кроме договорного контроля, который указывается в соглашениях, необходим административный контроль, позволяющий наиболее быстро разрешать или предупреждать негативные ситуации в ходе реализации проектов. Однако, как показал анализ нормативно-правовых актов субъектов Российской Федерации, положения об административном контроле и правовых последствиях нарушения частным лицом принятых на себя обязательств отсутствуют;
4) в проанализированных нормативных правовых актах отсутствуют положения, гарантирующие, что проекты государственно-частного партнерства будут направлены на удовлетворение публичных интересов. Отсутствие в законодательстве норм, гарантирующих реализацию публичных интересов, может привести к негативным последствиям для общества, так как представители органов государственной власти и местного самоуправления по своему собственному решению могут определять сферы реализации государственно-частного партнерства, передавать частным лицам государственное и муниципальное имущества без положительного социального эффекта для населения этой территории;
5) дублирование положений федерального законодательства. В большинстве нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации о государственно-частном партнерстве дублировались положения Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» в части объектов, субъектов, конкурсных процедур. Концессионное соглашение является формой реализации государственно-частного партнерства, но, как показывает мировая практика, это далеко не единственная его форма. В случае дублирования норм концессионного законодательства в законодательстве о государственно-частном партнерстве возникает такая ситуация, что единственной формой взаимодействия государства и частных лиц может быть только концессионное соглашение.
Указанные выводы, полученные при анализе существовавших, а в некоторых субъектах РФ до настоящего момента существующих законов, важны, чтобы исключить указанные недостатки на настоящем этапе правового регулирования ГЧП.
В настоящий момент региональное законодательство по государственно-частному партнерству формируется, исходя из полномочий субъектов РФ согласно положениям ФЗ «О ГЧП» и ФЗ «О концессионных соглашениях».
В соответствии со ст. 17 ФЗ «О ГЧП», к полномочиям субъектов Российской Федерации в сфере государственно-частного партнерства относятся:
• принятие решения о реализации проекта государственно-частного партнерства;
• определение органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации в целях осуществления полномочий по: обеспечению межведомственной координации деятельности органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации при реализации соглашения о государственно-частном партнерстве, оценке эффективности проекта государственно-частного партнерства, публичным партнером, согласование публичному партнеру конкурсной документации для проведения конкурсов на право заключения соглашения о государственно-частном партнерстве, осуществление мониторинга реализации соглашений и иные, указанные в ст. 17 ФЗ «О ГЧП».
Таким образом, видно, что перечень полномочий не является обширным и урегулирован федеральным законом.
Кроме федеральных и региональных законов, регулирующих отношения государственно-частного партнерства, существует большое количество подзаконных актов. Например:
• постановление Правительства РФ от 05.12.2006 № 748 (ред. от 20.01.2015) «Об утверждении примерного концессионного соглашения в отношении систем коммунальной инфраструктуры и иных объектов коммунального хозяйства, в том числе объектов водо-, тепло-, газо- и энергоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, объектов, на которых осуществляется обращение с отходами производства и потребления, объектов, предназначенных для освещения территорий городских и сельских поселений, объектов, предназначенных для благоустройства территорий, а также объектов социального обслуживания населения»[54];
• постановление Правительства РФ от 26.11.2013 № 1071 (ред. от 07.11.2014) «Об утверждении Правил принятия решений о заключении государственных контрактов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для обеспечения федеральных нужд и концессионных соглашений, концедентом по которым выступает Российская Федерация, на срок, превышающий срок действия утвержденных лимитов бюджетных обязательств»[55];
• постановление Правительства РФ от 24.04.2014 № 368 (ред. от 28.04.2015) «Об утверждении Правил предоставления антимонопольным органом согласия на изменение условий концессионного соглашения»[56];
• постановление Правительства РФ от 13.05.2013 № 406 (ред. от 13.02.2015) «О государственном регулировании тарифов в сфере водоснабжения и водоотведения» (вместе с «Основами ценообразования в сфере водоснабжения и водоотведения», «Правилами регулирования тарифов в сфере водоснабжения и водоотведения», «Правилами определения размера инвестированного капитала в сфере водоснабжения и водоотведения и порядка ведения его учета», «Правилами расчета нормы доходности инвестированного капитала в сфере водоснабжения и водоотведения»)[57] и др.
Проанализировав их, мы приходим к выводу, что они являются источниками административно-правового регулирования государственно-частного партнерства:
• целью их издания является обеспечение организации и функционирования органов исполнительной власти;
• они действуют в сфере государственного управления и предназначены для обеспечения исполнения эффективной реализации законодательно закрепленных полномочий органов государственной власти;
• определяют варианты поведения органов исполнительной власти в целях достижения поставленных перед ними задач и целей;
• устанавливаются в процессе реализации исполнительной власти ее субъектами.
Особое внимание в рамках этого параграфа нам хотелось бы уделить правовым актам государственного управления, так как они имеют огромное значение для правоприменительной практики. Вопрос об отнесении их к источникам административного права является полемичным и неоднозначным.
Л. А. Мицкевич выделяет следующие признаки, присущие правовым актам государственного управления:
• по содержанию – это управленческое решение;
• это волеизъявление субъекта, обладающего властными полномочиями, т. е. акт выражения властной воли;
• это управленческое решение принимается от имени государства и на основании закона;
• субъектом принятия акта является орган исполнительной власти;
• акт принимается в установленном порядке и в установленной форме[58].
Все указанные признаки присущи решению о заключении концессионного соглашения и решению о заключении соглашения о ГЧП.
Согласно ФЗ «О концессионных соглашениях» и ФЗ «О ГЧП»:
• решение о заключении соглашения о ГЧП принимается органами государственной власти, органом местного самоуправления. При этом если публичным партнером является Российская Федерация, либо планируется проведение совместного конкурса с участием Российской Федерации, то Правительством Российской Федерации. Если публичным партнером является субъект Российской Федерации, либо планируется проведение совместного конкурса с участием субъекта Российской Федерации (за исключением случаев проведения совместного конкурса с участием Российской Федерации), то высшим исполнительным органом государственной власти субъекта Российской Федерации. Если публичным партнером является муниципальное образование, либо планируется проведение совместного конкурса с участием муниципального образования (за исключением случаев проведения совместного конкурса с участием Российской Федерации, субъекта Российской Федерации), то главой муниципального образования (статья 10 ФЗ «О ГЧП»).
Согласно ФЗ «О концессионных соглашениях», решение о заключении концессионного соглашения принимается в отношении объектов концессионного соглашения, права собственности на которые принадлежат Российской Федерации:
• Правительством РФ, в отношении объектов концессионного соглашения, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороноспособности и безопасности государства;
• Правительством РФ по поручению Президента РФ, в отношении объектов концессионного соглашения, права собственности на которые принадлежат субъекту Российской Федерации;
• органом государственной власти субъекта Российской Федерации, в отношении объектов концессионного соглашения, права собственности на которые принадлежат муниципальному образованию;
• органом местного самоуправления (статья 22).
Таким образом, указанные решения принимаются от имени государства и на основании закона органом исполнительной власти.
Так как это акт Правительства Российской Федерации, органа государственной власти субъекта Российской Федерации или органа местного самоуправления, то принимается он в установленной форме и при соблюдении установленного порядка.
Относительно таких признаков, как акт властной воли и управленческое решение, стоит отметить, что положениями ФЗ «О ГЧП» и ФЗ «О концессионных соглашениях» предусмотрено содержание таких решений, суть этих решений состоит в том, что в обязательном порядке указывается, какое имущество будет создано и (или) реконструировано, а также какие услуги и работы населению и на каких условиях будут оказываться и т. д.
Следовательно, решения органов публичной власти о заключении концессионного соглашения и соглашения о ГЧП являются актами государственного управления, подлежащими обжалованию в случае нарушения ими прав и законных интересов физических и юридических лиц.
В заключение стоит отметить, что мы не относим решение о заключении концессионного соглашения и соглашения о ГЧП к источникам административно-правового регулирования ГЧП, но решение вопроса об отнесении его к актам государственного управления необходимо при классификации форм ГЧП.
§ 3. Муниципальные акты в сфере государственно-частного партнерства
Прежде чем перейти к описанию муниципальных актов в сфере государственно-частного партнерства, стоит отметить, что согласно данным официального сайта, на котором размещают информацию о проведении конкурсов по концессионным соглашениям и соглашениям о государственно-частном партнерстве https://torgi. gov.ru, самое большое количество указанных договоров заключается от лица муниципальных образований. Исходя из этого и нормативное правовое регулирование должно быть обширным.
Среди всего многообразия законов, которыми необходимо руководствоваться органам местного самоуправления при реализации муниципально-частного партнерства, выделяются три основных:
1) Федеральный закон от 06.10.2003 № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» (далее – ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления»);
2) Федеральный закон от 13.07.2015 № 224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»;
3) Федеральный закон от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях».
ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления» является базовым нормативным правовым актом, который не только определяет правовые основы местного самоуправления, но и определяет вопросы местного значения, с указанием компетенции в этих вопросах муниципального района, городского округа, полномочия органов местного значения.
Именно в рамках и во исполнение вопросов местного значения, указанных в рассматриваемом законе, должно реализовываться муниципально-частное партнерство с использованием таких форм, как концессионное соглашение или соглашение о муниципально-частном партнерстве.
Согласно ФЗ «О концессионных соглашениях», муниципальные образования наделены теми же самыми полномочиями, что и субъекты РФ, за некоторыми исключениями, которые целесообразно рассмотреть.
Объектами концессионного соглашения, по которому концедентом выступает муниципальное образование, могут быть те объекты, которые по ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления» входят в компетенцию муниципального образования. Следовательно, муниципальные акты по заключению концессионного соглашения должны приниматься в соответствии с допустимыми полномочиями муниципального образования.
Второй важный момент при заключении концессионного соглашения – это наделение правами орган местного самоуправления по проведению переговоров, рассмотрению частной инициативы, принятию решения и, наконец, заключению концессионного соглашения. Таким образом, муниципальными актами должны быть наделены соответствующими компетенциями органы местного самоуправления. Какие это могут быть акты?
1. Устав муниципального образования.
2. Решение районного собрания, например: решение районного собрания представителей муниципального района «Думиничский район» от 28.08.2018 № 63 «Об уполномоченном органе, выступающем концедентом при заключении концессионных соглашений»[59].
3. Решение городской думы, например: решение городской Думы городского поселения г. Малоярославец от 15.03.2018 № 293 «Об утверждении Положения „О порядке заключения концессионных соглашений в отношении имущества муниципального образования городское поселение „Город Малоярославец“»[60].
4. Постановление мэрии города, например: постановление мэрии города Новосибирска от 23.08.2018 № 3058 «О заключении концессионного соглашения в отношении объектов газоснабжения города Новосибирска»[61], и т. д.
Однако не во всех случаях органы власти муниципального образования наделены полномочиями заключать концессионные соглашения даже по вопросам, отнесенным к вопросам местного значения. Например, согласно п. 6 ст. 53.2. ФЗ «О концессионных соглашениях» органы местного самоуправления не наделены полномочиями по принятию решения о заключении концессионного соглашения в отношении объектов информационных технологий или объектов информационных технологий и технических средств обеспечения функционирования объектов информационных технологий.