Государственно-частное партнерство. Основные принципы финансирования

§ 2.9. Преимущества привлечения частных компаний

Также можно утверждать, что привлечение частных компаний приносит определенные преимущества, которые недоступны при реализации проектов, проводимых в рамках государственного сектора с привлечением поставщиков с помощью тендеров.

§ 2.9.1. Выбор проекта

Там, где оплата услуг зависит от спроса, а государственные органы, предположим, оплату не гарантируют (см. § 13.4.3), частные компании будут браться только за хорошие проекты и избегать бесполезных и разорительных.

Вместе с тем есть опасность, что перенос лишь части рисков искажает механизм принятия решений относительно продолжения работы над проектом. Например, риски, связанные со строительством и содержанием нового здания, обычно не столь велики в сравнении с восстановлением и содержанием старого. Даже если во втором случае показатель ЭРС более привлекателен, найти желающих участвовать в ГЧП труднее. Компании, принимающие участие в конкурсах на участие в ГЧП, всегда склоняются к выбору нового здания. Точно так же дорога, строительство которой финансируется за счет сборов, может стать более привлекательной, нежели бесплатная, но имеющая экономические, экологические и иные преимущества (см. § 3.10). А оговорки, запрещающие конкуренцию в дорожных концессиях с взиманием пошлин, могут препятствовать развитию других общественных дорог (см. § 3.5).

§ 2.9.2. Управление проектами

Считается, что у частных компаний больший опыт управления сложными проектами, а следовательно, они сдают их в срок и не превышают бюджета. То же относится к последующему оказанию услуг. Это вполне вероятно, притом что опыт управления большими проектами в государственном секторе имеет печальную историю. Но частные предприятия также могут брать на себя управление ГЧП-проектами, не занимаясь их финансированием (см. § 17.2.1).

§ 2.9.3. Ограниченная ответственность

В соглашениях о ГЧП за государственными органами закрепляется ограниченная ответственность в отношении строительства и эксплуатации объекта. Это исключает ситуации, когда один участник соглашения винит другого, если возникают сложности. Кроме того, можно создать систему, которая позволит добиться того же результата, не прибегая к частным инвестициям (см. § 17.2.1).

Положение о порядке подготовки и заключения соглашений о ГЧП: практический обзор[11]

Сегодня понятие «государственно-частное партнерство» включает в себя все типы отношений между государством и частным субъектом – инвестиционные договоры, концессионные соглашения, государственные контракты, а также обычные гражданско-правовые договоры с участием государства. Поэтому можно сказать, что понятие не имеет четко определенного юридического смысла.

При этом окончательного закона федерального уровня, регулирующего отношения ГЧП, до сих пор нет, хотя его проект и прошел первое чтение в Государственной думе. И такое положение может оставаться неизменным в течение неопределенного времени.

С другой стороны, почти в каждом субъекте РФ существуют законы, регулирующие их участие в отношениях ГЧП. Очевидно, что после вступления указанного выше федерального закона в юридическую силу они подвергнутся коренной переработке.

Таким образом, на общефедеральном уровне отношения ГЧП не приведены в систему, а созданные на региональном уровне «системы» варьируются от одного региона к другому.

В связи с вышеизложенной ситуацией специалистами Центра управления проектами ГЧП при НИИ КПУ был подготовлено «Положение о порядке подготовки и заключения соглашений о государственно-частном партнерстве» (далее Положение). Положение является внутрикорпоративным документом (в английской юридической терминологии by-law) и содержит юридические рекомендации, призванные помочь участникам ГЧП-проекта регулировать отношения на этапе составления Соглашения о ГЧП.

Положение универсально, поскольку предполагает возможность заключения Соглашения о ГЧП между публично-правовым образованием (несколькими публично-правовыми образованиями), а также уполномоченными ими лицами на заключение от своего или от их имени Соглашения о ГЧП (далее Публичный партнер) и Частными партнерами.

При этом Положение основано на принципе приоритета решения государственных, муниципальных и/или общественно значимых задач.

Сразу же следует отметить, что Положение не обязательно к использованию во всех без исключения Соглашениях о ГЧП с участием Публичного партнера – не указав на его применение в Соглашении, Публичный партнер исключает его действие.

Положение выполняет следующие функции:

1. Унификация условий договоров в пользу Публичного партнера

Принимая Положение, Публичный партнер фактически делает все заключаемые в соответствии с ним Соглашения о ГЧП договорами присоединения, где присоединяющая сторона – это Частный партнер. Разумеется, юридически указывается на то, что они таковыми не являются. Подписывая Соглашение о ГЧП, Частный партнер невольно принимает условия, сформулированные в этом Положении. А сформулированы они в пользу Публичного партнера. Если соглашение о ГЧП – это продукт согласования позиций двух сторон (который далеко не всегда может устраивать Публичного партнера), то Положение является целиком и полностью продуктом Публичного партнера. Даже если в договоре написано иное – приоритетом пользуются нормы Положения. Наконец, унификация условий позволяет не задумываться над содержанием того или иного конкретного договора.

Например, условие о том, что «Цена включает в себя все затраты, издержки и иные расходы Частного партнера, в том числе сопутствующие, связанные с исполнением Соглашения о ГЧП» может и не упоминаться в самом Соглашении о ГЧП. Но от этого оно не перестает быть действительным.

2. Использование преимуществ, которые предоставляют законы, регулирующие отношения в сфере ГЧП.

Законами, регулирующими отношения ГЧП, в ряде случае допускается возможность изменить нормы путем закрепления иного правила в договоре.

3. Исправление недостатков и восполнение пробелов действующего законодательства.

Законами, регулирующими отношения ГЧП, охвачены далеко не все аспекты отношений между Публичным партнером и Частным партнером – например, никак не решена проблема юрисдикционного иммунитета Публичного партнера от судебного преследования в иностранных судах. Положение содержит указание на цель всех заключаемых в соответствии с ним Соглашений о ГЧП – осуществление суверенных функций государства, что позволит распространить на заключаемые сделки иммунитет от судебного преследования в судах иностранных государств (чего на практике не происходит почти никогда).

Процедура приемки имущества регламентирована в законе весьма фрагментарно (только в отношении товара при поставке товаров и в отношении объекта в договорах подряда). Положение же позволяет осуществлять приемку наиболее выгодным для Публичного партнера способом.

В законах никак не регламентированы процедуры изменения норм договоров. Соглашения о ГЧП, заключенные в соответствии с Положением, определяют данную процедуру, в результате чего договор меняется по правилам, установленным Публичным партнером.

Закон ставит возможность одностороннего отказа от исполнения обязательств по договору в зависимость от содержания договора – Положение содержит широкий перечень условий, при которых возможен односторонний отказ от исполнения обязательств Публичным партнером.

Конечно, все условия Положения можно прописать в Соглашениях о ГЧП. Однако, во-первых, далеко не всегда подобные условия (напомним, составленные в пользу ГОСУДАРСТВА), прописанные в тексте Соглашений о ГЧП, будут приняты контрагентом безоговорочно. Одно дело выдвигать возражения против проекта Соглашения о ГЧП и совсем другое – против норм внутреннего документа Публичного партнера.

Говоря конкретнее, Положение содержит те условия, которые не всегда удобно прописывать в Соглашении о ГЧП.

Положение содержит не только правила, регулирующие отношения Публичного партнера и Частного партнера, но и правила, обязательные в рамках Публичного партнера, – заключать соглашения только с обеспечением исполнения обязательств со стороны Частного партнера, отражать факт составления текста Соглашения о ГЧП на русском языке ранее, чем текста на иностранном языке, правила проведения тендеров, процедуры заключения договоров и т. д.

Несмотря на то, что Положение о ГЧП составлено в пользу Публичного партнера, интересы Частного партнера также учтены:

1. Во-первых, для исключения действия данного Положения достаточно умолчать о нем в Соглашении о ГЧП. Во-вторых, и Публичный партнер, и Частный партнер могут также сделать в Соглашении о ГЧП оговорку о частичном применении данного Положения.

2. Положение предусматривает формальную соразмерность обязательств Сторон Соглашения о ГЧП, в чем заинтересован именно Частный партнер – как слабая сторона любого Соглашения о ГЧП.

3. Важна стабильность условий Соглашения о ГЧП и его независимость от изменений законодательства. Положение предусматривает пропорциональное изменение норм Соглашения о ГЧП с целью максимального обеспечения интересов Частного партнера.

4. Предусматривает возможность перехода права собственности на Объект к Частному партнеру.

5. Предусматривает право Частного партнера на возмещение возникших на его стороне убытков – как в форме реального ущерба, так и в форме упущенной выгоды.

6. В случае национализации (реквизиции) объекта Соглашения о ГЧП Частный партнер имеет право на компенсацию стоимости переданного ему в соответствии с Соглашением о ГЧП имущественного права.

7. Использование международного коммерческого арбитража, предусмотренное Положением, обеспечивает Сторонам менее затратное и ускоренное разбирательство споров, нежели разбирательство в арбитражных судах государственной судебной системы.

Перечисленные выше преимущества для Частных партнеров законом либо не предоставляются, либо предоставляются в отношении отдельных видов договоров с участием государства.

Мы также выделили основные законодательные проблемы, решить которые позволяет Положение о порядке подготовки и заключения соглашений о государственно-частном партнерстве.

1. Отсутствие федерального закона, регулирующего отношения ГЧП.

Нормы Положения сформулированы максимально общо, поэтому они соответствуют практически любой договорной форме ГЧП (будь то смешанный договор услуг и аренды или концессии). Кроме того, предусмотрена возможность их изменения. Наконец, Стороны могут вообще не ссылаться в Соглашениях о ГЧП на данное Положение, а использовать его как базу при составлении Соглашений о ГЧП. Таким образом, использование Положения позволяет сторонам – участницам ГЧП-проекта адаптироваться к любым изменениям в законодательстве.

2. Перспектива принятия федерального закона «Об основах государственно-частного партнерства в Российской Федерации».

Нормы Положения сформулированы таким образом, что включают в «орбиту» своего действия любые договорные формы взаимодействия государства и инвестора. В случае если будущий Федеральный закон о ГЧП ограничит распространение своего действия на какие-либо отношения (проект, например, предполагает, что его нормы не распространяются на отношения, связанные с реализацией проектов на принципах ГЧП за счет предоставления бюджетных ассигнований инвестиционных фондов), это не будет означать утраты юридической силы данного Положения в части регулирования этих отношений. Иными словами, Положение позволяет сторонам – участницам Соглашения о ГЧП чувствовать себя подготовленными к любому развитию законодательства в сфере ГЧП.

3. Проблема оптимального использования возможности выбора иностранного права.

К отношениям, регулируемым Положением, применяются нормы российского законодательства, а к соглашениям о ГЧП (сделкам, входящим в состав этого соглашения), применяется либо право, выбранное сторонами такого соглашения, либо право, применимое в соответствии с применимыми коллизионными нормами. Таким образом, возможность сторон Соглашения о ГЧП применить Положение полностью или частично либо вовсе исключить его применение позволяет подбирать оптимальные варианты применения иностранного права.

4. Проблема юридического положения Публичного партнера в структуре отношений государства (муниципального образования) и частного партнера. Не все федеральные законы, регулирующие отношения в сфере ГЧП, допускают возможность заключения договоров третьими лицами (в т. ч. Публичным партнером) от имени государства и от имени инвестора.

Положение предусматривает максимально широкий круг лиц, от имени которых может выступать Публичный партнер; лиц, которые могут быть Частными инвесторами; и юридических лиц, которые могут выступать от имени Публичного партнера (Предприятия Публичного партнера согласно Положению).

5. Динамичность изменения норм российской правовой системы (нестабильность действующего законодательства).

Положение предусматривает оговорку об обязательном пропорциональном изменении Соглашения о ГЧП в случае изменения законодательства. Это позволит достигнуть стабильности условий соглашения. Федеральный закон «О концессионных соглашениях» и проект федерального закона «Об основах государственно-частного партнерства в Российской Федерации» прямо предписывают включать такие условия в договоры. Остальные нормативные акты не запрещают этого.

6. Неясное положение соглашений о ГЧП в иерархии инструментов правового воздействия.

Соглашения о ГЧП очень существенно различаются между собой в части их положения в иерархии инструментов правового регулирования. В одних случаях они пользуются приоритетом, в других – подчиняются нормам соответствующих законов. Хотя нормы Положения сформулированы общо, некоторые условия, которые, согласно нормам гражданского законодательства, варьируются от договора к договору (неустойка; переход риска случайной гибели; необходимость обеспечения обязательства; условия приемки объектов, товаров, услуг, материалов, сырья, оборудования; основания одностороннего отказа от исполнения обязательств) в тексте данного Положения унифицированы.

7. Отсутствие гарантий для Частного партнера и Публичного партнера

Положение исключает возможность Частного партнера ссылаться на свой статус «слабой стороны» Договора и предусматривает ряд гарантий для Сторон Соглашения о ГЧП:

• Частному партнеру – стабильность условий соглашения; неустойка за неисполнение обязательств; право на возмещение убытков как в форме реального ущерба, так и в форме упущенной выгоды; право на компенсацию стоимости переданного ему в соответствии с Соглашением о ГЧП имущественного права в случае национализации (реквизиции) Объекта;

• Обеим Сторонам – неустойка; принцип соразмерности обязательств Сторон; возможность передачи в собственность Объекта Частному партнеру, но лишь в исключительных случаях;

• Публичному партнеру – возможность отказа от исполнения обязательств, возможность использования любых конкурентных процедур отбора Частного партнера, обязательное обеспечение исполнения обязательств и т. д.

Внешние условия диктуются конъюнктурой рынка, политическими и экономическими интересами государства. Задача-минимум сторон – уменьшить их отрицательное воздействие на реализацию проекта.

Разработанное специалистами НИИ КПУ «Положение о порядке подготовки и заключения соглашений о государственно-частном партнерстве» предоставляет реальные возможности для заключения Соглашений ГЧП с учетом особенностей каждой конкретной отрасли.

§ 2.9.4. Эффективность

Здесь мы исходим из предположения, что частные компании в целом действуют более эффективно, нежели государственные структуры, потому что прибыль является основным стимулом для достижения эффективности. Но проблема в том, что частным компаниям, по сути, платят не за эффективность, а за выполнение условий соглашения о ГЧП. «Зафиксировав» требуемый уровень эффективности посредством исполнения условий (см. § 13.5), государственные органы лишаются возможности делать собственные эффективные сбережения на будущее в течение срока действия соглашения о ГЧП, только если такая составляющая платы за услуги, как операционные расходы, индексируется на уровне ниже инфляционного (см. § 11.3.2).

Данный аргумент становится более весомым, если применяется к приватизации услуг на конкурентном рынке, но не к ГЧП, где конкуренция исчезает после подписания соглашения. Это, по меньшей мере, подчеркивает важность конкуренции при заключении соглашений о ГЧП (см. § 6.3).

Если отсутствует механизм серьезного контроля, то так называемая эффективность частного сектора в действительности выливается лишь в наем меньшего количества сотрудников за меньшие деньги либо в иные действия, снижающие качество коммунальных услуг.

Однако этот аргумент не лишен смысла, поскольку очевидно, что сочетание удержаний и штрафных санкций за несоблюдение условий и контроль со стороны инвесторов и кредиторов должны устранить последствия неэффективного управления. В системе государственных закупок такие недостатки скрыть легче.

§ 2.9.5. Инновации

Также утверждают, что ГЧП дает частным компаниям различные варианты решений, а государственному сектору – преимущества инноваций при проектировании или в способе оказания услуг. Это связано с главной особенностью ГЧП – государственные органы при проведении конкурса обычно указывают результаты проекта, а не затраты. Иными словами, госорганы обозначают требования, но не определяют способ их выполнения. Так, они могут указать, что в здании школы должно быть определенное количество классных комнат определенного размера, специально оборудованные помещения для приема пищи на определенное количество детей и т. д. Они не предлагают воплощать детально разработанный проект. Плата за услуги производится, если требования соблюдены (см. § 13.5.1, 13.5.2). Именно большая гибкость в требованиях к результату работ дает участникам конкурса возможность предлагать инновационные решения.

Несмотря на это, многие претенденты возлагают большие надежды на тех, кто раньше работал в государственном секторе. Однако трудно поверить, что такие люди вдруг станут новаторами оттого, что сменили место службы. Если они не смогли стать новаторами в государственной компании, значит, что-то не в порядке с самой системой, а не с людьми. На самом деле можно выдвинуть и такой аргумент: служащие государственных компаний не имеют стимулов для инноваций, если с ними связан повышенный риск. С другой стороны, а сколько возможностей для инноваций существует во многих ГЧП? Госорганы, которые уже занимаются эксплуатацией подобных объектов, вероятно, лучше осведомлены, что можно (или нельзя) сделать для их усовершенствования. Этот довод говорит в пользу разработки госорганами «стандартного» детального проекта ГЧП (такого как строительство школы) без указания требуемых результатов, которые заставляют участников конкурсов тратить время и деньги на разработку собственных проектов (см. § 13.2). Вместе с тем нельзя упускать из вида следующее: когда государственные органы указывают необходимые затраты, это может поставить под удар перенос риска – если госорганы допустят ошибку при проектировании, то они и будут отвечать за нее.

Более того, инвесторы проектов ГЧП, как правило, не одобряют инноваций, если они создают дополнительные или неизвестные кредиторам риски.

§ 2.9.6. Поступления от третьей стороны

В некоторых случаях проектная компания может получать дополнительные доходы, используя объект не только для общественного назначения (см. § 13.7). Хотя того же могут добиться и госорганы как владельцы объекта, опыт управления частной компании часто более полезен. Любой дополнительный доход снижает плату за услуги и улучшает показатель ЭРС для государственных органов.

§ 2.9.7. Риск потери и обесценивания капитала

Когда коммунальные услуги оказывают сторонние компании (см. § 1.5) и делают это не на должном уровне, они теряют прибыль, но этим все и ограничивается. В ГЧП частные инвесторы и кредиторы рискуют собственным капиталом и, следовательно, имеют мощный стимул для оказания услуг на должном уровне. Это наиболее важное долгосрочное преимущество ГЧП.

§ 2.9.8. Проверка финансового состояния третьей стороной

Участие заемщиков в ГЧП означает, что третья сторона (помимо инвесторов и госорганов) проверяет, насколько данный проект жизнеспособен (см. § 9.3.4), что полезно для государственных органов (см. § 8.5.2).

§ 2.9.9. Проблема «принципал – агент»

В экономической теории существует проблема «принципал – агент», когда агент, контролирующий бизнес, имеет доступ к большему объему информации, чем принципал, владеющий им. Агент может воспользоваться асимметричной информацией для присвоения части прибыли. Асимметричность информации способна проявиться в любом виде государственных закупок и в потенциале обеспечить поставщикам из частного сектора дополнительную прибыль. Долгосрочный характер взаимоотношений в рамках ГЧП предоставляет больше времени для развития этой асимметрии. Например, государственные органы могут испытывать затруднения при определении разумной величины затрат, предложенных проектной компанией для внесения изменений в технические характеристики объекта (см. § 15.2.2).

§ 2.10. Реформирование государственного сектора

Программа ГЧП может стать своеобразным катализатором для обширных реформ в государственном секторе по множеству разных направлений.

§ 2.10.1. Прозрачность и возможность учета

ГЧП показывает реальную стоимость объекта на протяжении всего срока его службы, включая содержание и эксплуатацию. Ее невозможно поделить на части и похоронить в недрах бухгалтерской отчетности. Поэтому государственному сектору доступен выбор способов оказания и оплаты услуг. Бухгалтерский учет в госсекторе не отражает стоимость общественной инфраструктуры в таком комплексном виде. Здесь же полный учет, поскольку служащие в госсекторе не могут скрывать разницу в стоимости вариантов, они должны найти им обоснование, каким бы оно ни было.

Когда сравнивают затраты на организацию ГЧП и государственных закупок, важно рассматривать сопоставимые показатели. Затраты на эксплуатацию и содержание даже в таком относительно простом проекте, как строительство школы, могут достигать 30 % от суммы ежегодной платы за услуги и до 50 % – при строительстве более сложного здания, такого как больница. Эти затраты учитываются вместе, как часть всей стоимости соглашения о ГЧП, и совершенно неуместно сравнивать их только с первоначальными капитальными затратами на объект, построенный в итоге проведения госзакупок.

И хотя данные расходы могут быть прозрачны для государственных органов, это еще не означает, что они столь же прозрачны для общественности. Основная причина, скорее всего, коммерческая тайна. Но если информация не открыта для общественности, то невозможно избежать упрощенных сравнений «яблок с апельсинами» применительно к ГЧП, государственным закупкам (см. § 2.13) и, разумеется, усиления критики за отсутствие прозрачности.

§ 2.10.2. Опыт проведения государственных закупок

Процесс создания и управления ГЧП, если он должным образом организован, приводит к совершенствованию процедуры закупок в государственном секторе. Требования, предъявляемые к участникам закупок, необходимо четко обозначить и проанализировать заранее. После принятия решения их нелегко изменить (по крайней мере, это вызовет затраты, которые придется на что-то списывать). Основная причина перерасхода государственных средств в строительстве давно известна – государственные органы не указывают четкие требования или меняют их в ходе строительства.

Более того, госорганы должны думать о стоимости оказания услуг, эксплуатации и содержании объекта в долгосрочной перспективе еще в начале переговоров, а не ограничиваться темой первоначальных капитальных затрат. Полученный в рамках ГЧП опыт «целостного мышления» полезен и в других видах деятельности государственного сектора. В идеале прозрачность, характерная для ГЧП, может распространяться и на проведение госзакупок.

Переход персонала из государственного сектора в частный осуществляется нередко, но, кажется, чаще всего – при реализации программы ГЧП.

Сотрудники государственных органов могут утратить опыт организации госзакупок, если будут заниматься только проектами, связанными с ГЧП. После заключения сделки группу, работающую над проектом, распускают (см. § 6.2). Частные компании, по-видимому, в состоянии сохранять группы для новых проектов. Их участники накапливают ценный опыт, и, таким образом, усиливаются различия между государственными и частными компаниями.