Налоговая адвокатура: учебное пособие

1.1. Понятие адвокатской деятельности

Адвокатская деятельность является основным средством обеспечения гарантируемого ч. 1 ст. 48 Конституции РФ права каждого на получение квалифицированной юридической помощи.

В соответствии со ст. 1 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-Ф3 «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее по тексту – Закон) адвокатской деятельностью является квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката в установленном порядке, физическим и юридическим лицам (далее – доверители) в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию.

По своему содержанию адвокатская деятельность во многом схожа с юридической деятельностью, которая может осуществляться государственными органами и учреждениями, общественными объединениями, отдельными лицами. Отличает ее от иных схожих с ней видов юридической деятельности то, что осуществляется она на профессиональной основе адвокатами, т. е. лицами, прошедшими специальную подготовку, получившими в установленном законом порядке статус адвоката и работающими в одной из организационных форм адвокатских образований.

Адвокатская профессия является особой разновидностью юридической профессии, к которой относятся также профессии судьи, следователя, юрисконсульта, нотариуса и т. д.

Однако если в рамках иных видов деятельности защита прав, свобод и законных интересов осуществляется лишь постольку, поскольку они соответствуют закону, адвокат в своей деятельности должен стремиться к обеспечению этих целей, не оценивая и не подвергая сомнению их соответствие закону[2].

Адвокатская деятельность, хотя и осуществляется на профессиональной основе и предполагает оплату труда адвоката, не является предпринимательством или какой-либо иной не запрещенной законом экономической деятельностью и не преследует цели извлечения прибыли. Адвокатами осуществляется деятельность, имеющая публично-правовой характер, поскольку на них возлагается публичная обязанность обеспечивать защиту прав и свобод человека и гражданина (в том числе по назначению судов), гарантируя тем самым право каждого на получение квалифицированной юридической помощи, что вытекает из ст. 45 и 48 Конституции РФ. Публично-правовые задачи обязывают адвокатов в установленных законом случаях обеспечивать льготное или бесплатное юридическое обслуживание социально незащищенных граждан.

Именно публичный характер адвокатской деятельности отличает ее от деятельности предпринимательской, которая является самостоятельной, осуществляемой на свой риск деятельностью, направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Основными признаками адвокатской деятельности являются:

а) оказание квалифицированной юридической помощи физическим и юридическим лицам (доверителям);

б) оказание такой помощи лицами, работающими на профессиональной основе;

в) лица, оказывающие юридическую помощь, должны иметь статус адвоката, полученный в порядке, установленном законом;

г) целями этой деятельности должны быть: защита прав, свобод и интересов доверителей, а также обеспечение доступа к правосудию.

Важно помнить, что только наличие в деятельности одновременно всех указанных четырех признаков дает основание к признанию ее адвокатской.

Следует отметить, что не может быть признана адвокатской деятельность, не связанная с квалифицированной юридической помощью (например, регистрация предприятий в регистрационных органах, хождение по инстанциям с целью получения различных документов или их копий, участие в переговорах, не несущих в себе квалифицированного правового характера, выполнение иных поручений доверителей неюридического характера, в том числе дача экономических, финансовых и иных, не основанных на законодательных нормах разъяснений и консультаций и т. д.). Не является адвокатской деятельность, хотя и связанная с оказанием квалифицированной юридической помощи, однако оказываемая лицами, не имеющими статуса адвоката, полученного в установленном законом порядке. Не является также адвокатской деятельность, если она осуществляется лицом, имеющим статус адвоката, однако не связана с защитой прав, свобод и интересов заявителей, а также обеспечением доступа к правосудию. К примеру, не может быть признана адвокатской деятельность (даже если ее и выполняет адвокат), связанная с частной детективной работой, охраной своего доверителя, наведением справок коммерческого характера о партнере клиента, выполнением других технических, вспомогательных, организационных, распорядительных, административных функций в интересах доверителя. Выполнять подобные обязанности на платной основе адвокат в соответствии с п. 1 ст. 2 Закона не вправе[3].

Не является адвокатской деятельностью юридическая помощь, оказываемая:

работниками юридических служб юридических лиц (далее – организации), а также работниками органов государственной власти и органов местного самоуправления;

участниками и работниками организаций, оказывающих юридические услуги, а также индивидуальными предпринимателями;

нотариусами, патентными поверенными, за исключением случаев, когда в качестве патентного поверенного выступает адвокат, либо другими лицами, которые законом специально уполномочены на ведение своей профессиональной деятельности.

При этом следует отметить, что в адвокатской практике распространена такая форма адвокатской деятельности, как оказание услуг юридическому или физическому лицу в форме, при которой адвокат выступает в должности официального советника руководителя фирмы или конкретного физического лица. Закон не запрещает подобную форму адвокатской деятельности, если она не является оплачиваемой штатной (т. е. если такая деятельность и выполняющее ее лицо не включены в штат организации или физического лица и не требуют отдельного трудового или гражданско-правового договора), поскольку п. 3 ст. 2 Закона адвокат наделен правом оказывать иную юридическую помощь, не запрещенную законом.

1.2. Адвокатура. Правовые основы адвокатской деятельности и адвокатуры

Адвокатура является правовым институтом, призванным на профессиональной основе обеспечивать защиту прав, свобод и интересов физических и юридических лиц. Адвокатура – это не государственная структура, не общественная организация, а структура гражданского общества. Это профессиональное объединение юристов, на добровольной основе вступивших в адвокатуру лишь с одной-единственной целью: помогать людям в форме оказания юридических услуг.

Адвокатура является профессиональным сообществом адвокатов и как институт гражданского общества не входит в систему органов государственной власти и органов местного самоуправления.

Невхождение адвокатуры в систему органов государственной власти и местного самоуправления подтверждается тем, что в организационном отношении адвокатура не подчиняется никаким органам власти, финансирование ее деятельности осуществляется не из федерального или местного бюджетов, а за счет средств, зарабатываемых самими адвокатами; адвокаты по своему статусу являются не чиновниками или государственными служащими, а самозанятыми гражданами[4].

Адвокатура не относится также к числу общественных организаций в том смысле, как они понимаются в ст. 13 и 30 Конституции РФ, Федеральных законах от 19 мая 1995 г. № 82-ФЗ «Об общественных объединениях», от 12 января 1996 г. № 10-ФЗ «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности», от 11 июля 2001 г. № 95-ФЗ«0 политических партиях» и иных законодательных актах, а также в ст. 22 Международного пакта о гражданских и политических правах. Это обусловлено, в частности, тем, что членство в адвокатуре, в отличие от общественных объединений, предполагает наличие юридического образования и осуществление профессиональной деятельности, направленной на защиту интересов не самих членов адвокатского сообщества, а иных лиц.

Адвокатура действует на основе принципов законности, независимости, самоуправления, корпоративности, а также принципа равноправия адвокатов (ст. 3 Закона).

Принцип законности в деятельности адвокатуры:

1) проявляется в том, что организация этого сообщества, регламентация членства в нем, прав и обязанностей адвокатов осуществляются на основе закона;

2) предполагает обязанность адвоката при осуществлении своих профессиональных обязанностей отстаивать права и законные интересы своих доверителей, используя при этом только законные средства. Адвокат не может использовать обман, фальсификацию доказательств и другие запрещенные методы, даже если его доверитель на этом настаивает;

3) предполагает, что адвокат в ходе осуществления профессиональной деятельности выявляет нарушения закона со стороны судов, органов прокуратуры, предварительного расследования, иных субъектов правоприменительной деятельности и добивается устранения таких нарушений и восстановления прав и законных интересов своих доверителей.

Принцип независимости деятельности адвокатуры включает в себя два аспекта: независимость в целом сообщества адвокатов и независимость каждого адвоката.

Независимость адвокатуры как сообщества обеспечивается тем, что основы ее построения и функционирования определяются законами, в связи с чем никакие органы не могут путем принятия каких бы то ни было нормативных или индивидуально-распорядительных актов вопреки закону вмешиваться в деятельность адвокатуры. В своем организационном построении адвокатура в целом и отдельные формы адвокатских образований не подчиняются ни на федеральном, ни на местном уровне органам законодательной, исполнительной или судебной власти или каким-либо иным органам или организациям. Высшими органами адвокатского сообщества являются: в Российской Федерации – Всероссийский съезд адвокатов, а в субъектах Российской Федерации – собрание (конференция) адвокатов. Все вопросы организационной стороны деятельности адвокатских палат и адвокатских образований (численный состав, смета доходов и расходов, избрание руководящего состава и т. д.) решаются в рамках самой адвокатуры. Определенной гарантией независимости адвокатуры является также автономность ее бюджета, в целом не зависящего ни от государства или органов местного самоуправления, ни от каких бы то ни было организаций. Независимость адвоката обеспечивается:

запретом вмешательства в адвокатскую деятельность; недопустимостью привлечения адвоката к какой-либо ответственности за выраженное им при осуществлении адвокатской деятельности мнение, если только вступившим в законную силу приговором суда не будет установлена виновность адвоката в преступном действии (бездействии);

невозможностью истребования сведений, связанных с оказанием помощи по конкретным делам, а также запретом допрашивать адвоката по вопросам, ставшим ему известными в связи с оказанием юридической помощи;

установлением специальной процедуры привлечения адвоката к уголовной ответственности, осуществления в отношении его мер уголовного преследования и оперативно-розыскной деятельности;

гарантированием защиты адвоката, членов его семьи и их имущества со стороны государства.

Принцип самоуправления адвокатуры вытекает из ее независимости и заключается в том, что все вопросы организации и деятельности адвокатуры на соответствующем уровне решаются самим адвокатским сообществом соответственно в рамках Федеральной палаты адвокатов, адвокатских палат субъектов РФ, а также адвокатских образований.

При этом необходимо обратить внимание на независимость адвокатов при осуществлении ими профессиональной деятельности, а также в решении вопросов по организации деятельности адвокатских образований как от Федеральной палаты адвокатов, так и от адвокатской палаты соответствующего субъекта РФ.

Корпоративность адвокатуры как принцип ее деятельности основывается на общности профессиональных интересов и целей всех членов адвокатского сообщества, являющихся в то же время самостоятельными и независимыми и действующими в личном качестве. Корпоративность предполагает прежде всего моральную ответственность каждого члена адвокатского сообщества перед своими коллегами за квалифицированность, добросовестность и законность осуществляемой им деятельности, а также необходимость проявления заботы со стороны адвокатского сообщества и его органов о членах этого сообщества. В отсутствие возможностей внешнего вмешательства в деятельность адвокатуры, применения мер дисциплинарного воздействия в отношении адвокатов именно благодаря развитой корпоративности может быть обеспечена жизнеспособность адвокатуры.

Принцип равноправия адвокатов предполагает, что по своему статусу все адвокаты равноправны как в плане осуществления своей профессиональной деятельности, таки в плане имеющихся у каждого из них возможностей выбирать организационную форму адвокатского образования и участвовать в управлении адвокатурой путем непосредственного участия в съездах или собраниях (конференциях) адвокатов, избрании органов Федеральной палаты адвокатов и адвокатской палаты субъекта РФ.

Законодательство об адвокатской деятельности и адвокатуре основывается на Конституции РФ и состоит из Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», других федеральных законов, принимаемых в соответствии с федеральными законами нормативных правовых актов Правительства РФ и федеральных органов исполнительной власти, регулирующих указанную деятельность, а также из принимаемых в пределах полномочий, установленных Законом, законов и иных нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации (ст. 4 Закона).

Важно помнить, что основное регулирование адвокатской деятельности осуществляется федеральными законами. Помимо Закона, регулирующего главным образом организационные аспекты деятельности адвокатуры, эта деятельность регулируется также Гражданским процессуальным, Уголовно-процессуальным, Арбитражным процессуальным, Уголовно-исполнительным кодексами Российской Федерации, Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, Федеральными законами «Об оперативно-розыскной деятельности», «О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании», «Об исполнительном производстве» и др.

Статья 4 Закона относит к законодательству в широком смысле также Кодекс профессиональной этики адвоката[5], в котором устанавливаются обязательные для каждого адвоката правила его поведения при осуществлении адвокатской деятельности на основе нравственных критериев и традиций адвокатуры.

В настоящее время действует Кодекс профессиональной этики адвоката, принятый Первым Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 г. Он содержит 2 раздела и 27 статей. В Кодекс включены принципы и нормы профессионального поведения адвоката, а также процедурные основы дисциплинарного производства, которое обеспечивает рассмотрение жалоб и различных представлений на действия (бездействия) адвоката, их разрешение в соответствии с Законом и исполнение принятого решения.

Следует отметить, что адвокатская деятельность кроме перечисленных законодательных и иных актов регулируется также нормами международного права. Устав Организации Объединенных Наций подтверждает право людей всего мира на создание условий, при которых законность будет соблюдаться, и провозглашает как одну из целей достижение сотрудничества в создании и поддержании уважения к правам человека и основным свободам без разделения по признакам расы, пола, языка и религии.

Всеобщая декларация прав человека утверждает принципы равенства перед законом, презумпцию невиновности, право на беспристрастное и открытое рассмотрение дела независимым и справедливым судом, а также все гарантии, необходимые для защиты любого лица, обвиненного в совершении наказуемого деяния.

Международный пакт о гражданских и политических правах дополнительно провозглашает право быть выслушанным без проволочек и право на беспристрастное и открытое слушание дела компетентным, независимым и справедливым судом, предусмотренным законом.

Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах напоминает об обязанностях государств в соответствии с Уставом ООН содействовать всеобщему уважению и соблюдению прав человека и его свобод.

Декларация об основных принципах юстиции для жертв преступления и превышения власти рекомендует принятие мер на международном и национальном уровнях для улучшения доступа к юстиции и справедливому отношению, возмещению вреда, компенсации и помощи для жертв преступления.

Принятие Федерального закона от 23 февраля 1996 г. № 19-ФЗ «О присоединении Российской Федерации к Уставу Совета Европы» позволяет указать на Европейскую конвенцию о защите прав человека и основных свобод 1950 г., в соответствии с которой граждане Российской Федерации получают непосредственный доступ к контрольному механизму Конвенции. Протокол № 11 к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, который был открыт для подписания 11 мая 1994 г., предусматривает создание единого постоянного суда, призванного заменить существующий контрольный механизм Конвенции. На 31 мая 1995 г. Протокол подписали все государства – члены Совета Европы, а 8 из них его ратифицировали. Российская Федерация ратифицировала указанную выше Европейскую конвенцию и протоколы к ней, в том числе Протокол № 11 (о Европейском Суде по правам человека), Федеральным законом от 30 марта 1998 г. № 54-ФЗ.

Новый единый суд рассматривает индивидуальные петиции и петиции со стороны государств. Государство, в отношении которого вынесено решение, должно подчиниться окончательному постановлению, за выполнением которого следит Комитет министров. В последние годы отмечается явный рост числа обращений к европейской системе защиты прав человека.

Необходимо учесть также Основные положения о роли адвокатов, принятые в августе 1990 г. в Нью-Йорке 8-м Конгрессом ООН по предупреждению преступлений, которые сформулированы так, чтобы помочь государствам-участникам в содействии и обеспечении надлежащей роли адвокатов, и которые должны уважаться и гарантироваться правительствами при разработке национального законодательства и его применении и должны приниматься во внимание как адвокатами, так и судьями, прокурорами, членами законодательной и исполнительной властей и обществом в целом[6].

Среди нормативных актов, регулирующих деятельность адвокатов, можно также назвать Налоговый кодекс Российской Федерации.

1.3. Правовой статус адвоката

Закон (ст. 2) определяет, что адвокатом является лицо, получившее в установленном Законом порядке статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность. Адвокат является независимым профессиональным советником по правовым вопросам. Адвокат не вправе вступать в трудовые отношения в качестве работника, за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности, а также занимать государственные должности Российской Федерации, государственные должности субъектов Российской Федерации, должности государственной службы и муниципальные должности.

Вместе с тем следует отметить, что адвокат вправе совмещать адвокатскую деятельность с работой в качестве руководителя адвокатского образования, а также с работой на выборных должностях в адвокатской палате субъекта Российской Федерации, Федеральной палате адвокатов РФ, общероссийских и международных общественных объединениях адвокатов.

Формы адвокатской помощи. Оказывая юридическую помощь, адвокат:

1) дает консультации и справки по правовым вопросам как в устной, так и в письменной форме;

2) составляет заявления, жалобы, ходатайства и другие документы правового характера;

3) представляет интересы доверителя в конституционном судопроизводстве;

4) участвует в качестве представителя доверителя в гражданском и административном судопроизводстве;

5) участвует в качестве представителя или защитника доверителя в уголовном судопроизводстве и производстве по делам об административных правонарушениях;

6) участвует в качестве представителя доверителя в разбирательстве дел в третейском суде, международном коммерческом арбитраже (суде) и иных органах разрешения конфликтов;

7) представляет интересы доверителя в органах государственной власти, органах местного самоуправления, общественных объединениях и иных организациях;

8) представляет интересы доверителя в органах государственной власти, судах и правоохранительных органах иностранных государств, международных судебных органах, негосударственных органах иностранных государств, если иное не установлено законодательством иностранных государств, уставными документами международных судебных органов и иных международных организаций или международными договорами Российской Федерации;

9) участвует в качестве представителя доверителя в исполнительном производстве, а также при исполнении уголовного наказания;

10) выступает в качестве представителя доверителя в налоговых правоотношениях.

Адвокат вправе также оказывать иную юридическую помощь, не запрещенную федеральным законом.

Что касается адвокатов иностранного государства, то здесь следует отметить, что они могут оказывать юридическую помощь на территории Российской Федерации по вопросам права данного иностранного государства.

Закон четко указывает, что адвокаты иностранных государств не допускаются к оказанию юридической помощи на территории Российской Федерации по вопросам, связанным с государственной тайной Российской Федерации.

Адвокаты иностранных государств, осуществляющие адвокатскую деятельность на территории Российской Федерации, регистрируются федеральным органом исполнительной власти в области юстиции в специальном реестре, порядок ведения которого определяется Правительством РФ. При этом без регистрации в указанном реестре осуществление адвокатской деятельности адвокатами иностранных государств на территории Российской Федерации запрещается.

Таким образом, адвокат – это лицо, получившее статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность.

Действующее законодательство предоставляет адвокату весьма широкие полномочия при осуществлении своих обязанностей, связанных с защитой и представительством граждан и организаций.

Важно помнить, что полномочия адвоката в конституционном судопроизводстве изложены в ст. 53 Федерального конституционного закона от 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации». В гражданском судопроизводстве полномочия адвоката в суде регулируются ГПК РФ (гл. 5 «Представительство в суде»), УПК РФ определяет права адвоката в уголовном судопроизводстве в ст. 45 гл. 6 «Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения» и в ст. 49–50, 51, 53, 55 гл. 7 «Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты». Участие адвоката в производстве по делу об административном правонарушении регламентируется ст. 25.5 КоАП РФ. Отметим важный аспект правового статуса адвоката: адвокат должен иметь ордер на исполнение поручения, выдаваемый соответствующим адвокатским образованием. Форма ордера утверждается федеральным органом юстиции. В иных случаях адвокат представляет доверителя на основании доверенности. Никто не вправе требовать от адвоката и его доверителя предъявления соглашения об оказании юридической помощи для вступления адвоката в дело.