Правовая охрана корпоративных отношений: Актуальные проблемы, противодействие современным криминальным угрозам, зарубежный опыт

§ 2. Проблемы корпоративного управления и теоретико-правовая основа построения системы защиты прав акционеров

Различные взгляды на корпоративное управление сформировались во многом под влиянием агентской теории, в основе которой лежит расхождение интересов менеджмента и собственников корпорации, которое влечет за собой дополнительные издержки, названные агентскими издержками. Поиск системы корпоративного управления, в которой агентские издержки минимальны, долгое время составлял суть проблематики корпоративного управления. Так, в свое время возникла контрактная теория фирмы, в которой предполагалось, что снижение агентских издержек возможно за счет совершенствования контракта между менеджментом и собственником. Позднее, когда обнаружили, что многие корпорации контролируются исключительно менеджментом, а власть собственника неизмеримо мала, акценты были перенесены в пользу баланса интересов в системе корпоративного управления, так как различие интересов может быть не только между собственниками и менеджментом, а также между различными собственниками. Интересы мелких и круши,IX акционеров корпорации также, как правило, различны.

Сложившаяся ныне практика корпоративных отношений англо-американской модели основное внимание уделяет проблемам формирования совета директоров, его структуре, функциям и практике работы. Согласно данной модели, роль акционеров сводится к формированию совета директоров, роль менеджмента – к управлению компанией, включая формирование стратегических решений, основные функции совета директоров – к назначению (смене) генерального директора, к контролю за деятельностью менеджмента. Безусловно, реальная практика значительно богаче и разнообразнее, но для нас сейчас важно обратить внимание именно на баланс интересов. Естественно, в такой ситуации совет директоров становится ареной для столкновения всех интересов. Следовательно, баланс интересов напрямую связан с композицией совета директоров и процедурными аспектами его работы.

Англо-американская практика сбалансированной системы корпоративного управления существует в достаточно развитой и относительно устойчивой внешней среде. Кроме того, внешняя среда формирует механизм дисциплинирующих воздействий на корпорацию в целом. Товарные и финансовые рынки реагируют на внутренние корпоративные процессы. Рынок корпоративного контроля непосредственно связан с дисциплинирующей функцией, так как внутренняя напряженность делает корпорацию более уязвимой и угроза «недружественного поглощения» возрастает[34]. Рыночные институты используют собственный набор дисциплинирующих механизмов, таких, например, как независимые рейтинги качества корпоративного управления. Естественно, что дисциплинирующую роль также выполняют регулирующие и контролирующие органы государства и деловая культура страны. Наличие дисциплинирующих механизмов подталкивает корпорацию к поиску внутреннего баланса интересов.

Острая проблема прав мелких (миноритарных) акционеров в российской корпоративной практике значительно менее остра в американской корпоративной практике. В США наличие высоколиквидного фондового рынка дает мелкому акционеру возможность защищать свои права, голосуя «ногами». Если ему не нравится отношение корпорации к мелким акционерам в той или иной компании, то ему проще продать эти акции, заменив их акциями другой компании, чем втягиваться в борьбу за свои права внутри компании. При наличии таких механизмов корпорация вынуждена четко следить за соблюдением прав мелких акционеров, если ей для развития действительно нужен капитал фондового рынка. В таком случае рынок предъявляет более высокие требования к прозрачности корпораций, оказывая дисциплинирующее воздействие следующего уровня.

Таким образом, механизмы внутреннего баланса интересов существенно зависят от состояния внешней среды. Более того, можно предположить, что сбалансированная система корпоративного управления может существовать только при наличии сбалансированной и относительно устойчивой внешней среды. В этих условиях такие механизмы, как включение в состав совета независимых директоров, являются крайне необходимыми.

Попытки найти отличительные особенности «хороших» и «плохих» советов директоров предпринимались неоднократно в течение последнего десятилетия[35]. Проведено большое число научных исследований, в которых авторы стремились найти зависимость между наличием «хорошего» совета директоров и эффективностью корпорации[36]. Если учесть, что представление о «хорошем» совете директоров в основном строится на базе концепций сбалансированного корпоративного управления, то можно говорить о том, что отчетливой зависимости не найдено.

Вывод, вытекающий из этих исследований, состоит в том, что построение сбалансированной системы корпоративного управления является необходимым, но не достаточным (единственным) условием построения эффективной корпорации.

Эффективность деятельности корпорации определяется набором факторов, большая часть которых лежит в зоне ответственности менеджмента. Спорен вопрос о формировании стратегических решений. В литературе по корпоративному управлению, относящейся к сбалансированной системе, стратегическая функция совета директоров достаточно ограничена. Обычно она сводится к формированию достаточно широкого стратегического направления деятельности корпорации (стратегической политике) вместе с указанием границ, за которые менеджменту не рекомендуется выходить в практической деятельности. В действительности же советы директоров часто вовлекаются в принятие стратегических решений, рассматривая, к примеру, вопросы продажи или приобретения активов. Однако позиции при этом четко определены: менеджмент ответственен за разработку стратегических решений; совет директоров лишь одобряет или не одобряет предлагаемые решения.

Анализ просчетов в ведении бизнеса различных корпораций показывает, что они связаны не с дисбалансом власти, а с ошибочными стратегическими решениями. Баланс власти лишь необходимая и достаточно важная основа для построения эффективной системы корпоративного управления. Сущность же системы должна быть связана с эффективностью принимаемых решений, прежде всего стратегических. Система корпоративного управления должна быть построена таким образом, чтобы она могла предупреждать появление стратегических ошибок, а если, тем не менее, они возникли, эффективно их корректировать (преодолевать с минимальными потерями для корпорации). В результате процесс принятия стратегических решений должен быть существенно изменен. Стратегические решения обладают особенностью – процесс их разработки не менее важен, чем результат. Более того, формулировки стратегических решений часто звучат достаточно банально, скрывая за собой весьма значительный набор предположений, которые сделаны в процессе разработки стратегии. Отсюда и проистекает существенная сложность контроля реализации стратегических решений, если контролирующий орган не был вовлечен в разработку данной стратегии.

В стратегически ориентированной системе корпоративного управления крупные члены совета директоров, акционеры, институциональные инвесторы должны быть вовлечены в разработку стратегических решений наряду с менеджментом. Как отмечает Д. Паунд[37], при построении стратегически ориентированной системы корпоративного управления нужно сместить акценты: с контроля менеджмента на улучшение процесса принятия решений; с функции дистанцированного судьи на активного группового игрока в процессе принятия решений; с независимости и дистанцированности на зависимость, но не от менеджмента, а от компании. При этом должны произойти существенные изменения:

члены совета директоров должны быть не только представителями различных заинтересованных сторон, но и влиятельными экспертами в процессе принятия решений;

процедуры деятельности совета директоров должны быть смещены с вопросов отчетности и оценки эффективности прошлых решений на широкое и продуктивное обсуждение новых решений, стратегии и политики компании;

члены совета директоров должны иметь самый широкий доступ к информации;

члены совета директоров должны посвящать работе в компании существенную часть своего рабочего времени;

труд члена совета директоров должен оплачиваться соответствующим образом, так как он становится активным участником процесса создания акционерного капитала;

процесс коммуникаций между менеджментом, советом директоров и участниками рынка капиталов должен быть существенно улучшен;

должен быть создан более работоспособный, плюралистический и адаптирующийся к изменениям процесс принятия корпоративных решений.

Что касается России, то многие процессы в отечественной корпоративной среде становятся объяснимыми, если взглянуть на них с точки зрения разделения на две системы корпоративного управления. Сбалансированная система корпоративного управления практически не работоспособна в динамичной неустойчивой разбалансированной корпоративной внешней среде. Стремление к эффективности в рамках сбалансированной концепции оставляет только один путь – концентрация капитала и, тем самым, существенное снижение конфликта интересов. Фактически это путь построения сбалансированной системы путем постепенного вывода за рамки корпоративных процессов носителей иных интересов. Именно поэтому искусственно созданные в процессе приватизации компании открытого типа дрейфовали в 1990-е гг. к компаниям с существенно сконцентрированной собственностью, идеализирующим закрытые корпоративные отношения. Перейдя в это состояние, компании практически устранили преимущества и работоспособные механизмы сбалансированной системы корпоративного управления.

Если сравнивать сбалансированную и стратегически ориентированную системы, то видно, что первая из них ориентирована на эффективность мониторинга, а вторая – на эффективность решений.

Г.Н. Константинов указывает, что в современных российских условиях стратегическим ориентиром для компаний должны быть «организационные изменения в процессах бюджетирования, учета, распределения ответственности за инвестиции. Совет директоров должен взять на себя ответственность за финансирование стратегии и отношения с инвесторами. Во внутренней структуре корпорации могут быть созданы центры капитализации, которые ответственны за создание стоимости на внутрикорпоративном уровне. Особенно это существенно для холдингов, внутри которых формируется внутренний финансовый рынок. Внутреннее распределение инвестиций должно базироваться на оценке способности того или иного дочернего предприятия или центра капитализации создавать экономическую стоимость»[38].

Кроме реализации названных Г.Н. Константиновым стратегических ориентиров, для повышения эффективности ведения бизнеса в России, привлечения иностранных инвестиций необходимо обеспечить надежную защиту (охрану) прав и законных интересов всех участников корпоративных отношений. Особенно это актуально по отношению к обеспечению защиты прав участников таких отношений со стороны корпорации (акционеры, менеджмент и др.).

Следует обратить внимание на то, что, по утверждению Н.А. Лoпашенко, в настоящее время «отсутствуют комплексные исследования защиты бизнеса в России: с позиций экономики, политики, позитивного права, административного права, права отраслей криминального цикла»[39]. В связи с этим в нашей работе мы постараемся раскрыть теоретические и практические аспекты построения такой защиты.

Субъективные корпоративные права, равно как и любые другие, по утверждению В.А. Гуреева, представляют для акционера интерес только в том случае, когда имеется реальная, эффективная и слаженная защита нарушенных или оспоренных прав. В противном случае субъективное право приобретает очертания пустой декларации и может рассчитывать лишь на добровольное уважение со стороны неуправомоченных субъектов права[40].

Исследование проблемы защиты прав акционеров требует предварительного рассмотрения вопросов, связанных с уяснением сущности защиты гражданских прав. Для этого необходимо раскрыть следующие понятия: «право на защиту» и «защита права».

Что же следует понимать под «правом на защиту»? В юридической литературе на этот счет существует несколько точек зрения. Более того, возникают сомнения и относительно обоснованности использования самого термина «право на защиту»[41]. Полагаем, что использование данного понятия имеет не только теоретическое, но и практическое значение, так как позволяет управомоченному субъекту правильно разрешить вопрос о наличии возможностей, которые закон предоставляет лицу для защиты того или иного субъективного права.

В юридической науке сложились две концепции «права на защиту». Представителями первой из них (условно назовем ее «традиционной концепцией») являются В.П. Грибанов, С.Н. Братусь и B.C. Ем. Так, В.П. Грибанов писал о том, что «с материально-правовой точки зрения нет препятствий к тому, чтобы рассматривать право на защиту в его материально-правовом аспекте как одно из правомочий самого субъективного гражданского права»[42]. По мнению другого советского цивилиста, С.Н. Братуся, обеспеченность субъективного гражданского права возможностью государственного принуждения – это его неотъемлемое качество, и такая возможность существует не параллельно с другими, закрепленными в субъективном праве возможностями, а свойственна им самим, так как без этого они не были бы юридическими возможностями[43]. Схожую позицию занимает и B.C. Ем[44]. Таким образом, право на защиту рассматривается указанными авторами в качестве обязательного имманентного элемента самого субъективного права. Иными словами, ему отказывается в самостоятельности.

Представителями второй концепции (условно именуемой концепцией «самостоятельности права на защиту») отстаивается диаметрально противоположная точка зрения. В частности, П.Ф. Елисейкин утверждает, что право на защиту как таковое представляет собой самостоятельное субъективное право[45]. Другой автор, А.П. Сергеев, развивая эту мысль, замечает, что «право на защиту появляется у обладателя регулятивного гражданского права лишь в момент нарушения или оспаривания последнего и реализуется в рамках возникающего при этом охранительного гражданского правоотношения»[46].

Признание права на защиту самостоятельным правом или же рассмотрение его в качестве элемента конкретного субъективного права, по нашему мнению, не влечет за собой на практике никаких правовых последствий. В связи с этим представляется, что противоречия между приведенными выше концепциями в значительной степени являются условными, а спор – лишенным всякого юридического и, главным образом, практического смысла. Более того, действующее законодательство содержит достаточно указаний на самостоятельность данного права. Кроме того, право на защиту является конституционным правом – «каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом» (ч. 2 ст. 45 Конституции РФ).

В доктрине содержится значительное количество дефиниций рассматриваемого права. Так, А.П. Сергеев право на защиту определяет как «предоставленную управомоченному лицу возможность применения мер правоохранительного характера для восстановления его нарушенного или оспариваемого права»[47]. С несущественными терминологическими расхождениями о «юридически закрепленной возможности использования мер правоохранительного характера» говорит в своем определении и B.C. Харченко[48]. Во многом схожее определение сформулировано B.C. Емом. «Субъективное право на защиту, – по его мнению, – это юридически закрепленная возможность управомоченного лица использовать меры правоохранительного характера с целью восстановления нарушенного права и пресечения действий, нарушающих право»[49]. Под мерами правоохранительного характера, в свою очередь, автор понимает закрепленные в ст. 12 ГК РФ способы защиты гражданских прав.

Таким образом, среди ученых нет существенных расхождений в понимании сущности указанного права, и вполне возможно согласиться с указанным выше пониманием субъективного права на защиту.

Вместе с тем следует четко разграничивать понятия «право на защиту» и «защита прав». Они не сводимы друг к другу. Защита прав в самом общем виде означает реализацию субъективного права на защиту как юридически закрепленной возможности управомоченного лица самостоятельно и непосредственно либо путем обращения в компетентные государственные или иные уполномоченные органы применять меры правоохранительного характера в целях восстановления нарушенного или оспариваемого права.

Тем не менее приведенные выше понятия представляют интерес не сами по себе, а лишь в аспекте рассмотрения «защиты прав акционеров». Сразу заметим, что указанная дефиниция в науке изучена сравнительно слабо. Юристы охотнее говорят о механизмах, способах и мерах защиты прав акционеров, при этом не вдаваясь в сущность и специфику указанного понятия. В целом соглашаясь с общеправовым пониманием защиты прав, хотелось бы, однако, заметить, что защита прав акционеров должна включать в себя также и деятельность по предотвращению нарушений, т. е. созданию механизмов, препятствующих возникновению предпосылок нарушения прав акционера. Важная роль в этом принадлежит, наряду с правоохранительными органами и судом, также и законодательной власти, в чьи задачи должно входить четкое нормативное правовое закрепление не только собственно прав участников АО, но и продуманных способов их реализации. Таким образом, защита прав акционеров должна включать в себя и такую важную составляющую юридической защиты, как превентивную составляющую.

С учетом сказанного, возможно сформулировать следующее определение защиты прав акционеров – это совокупность мер юридического и организационно-практического характера, направленных на предупреждение нарушения прав акционеров посредством четкого нормативного правового закрепления таких прав (превентивные меры), а также способов их реализации, пресечение имеющихся нарушений и восстановление нарушенных или оспоренных прав акционеров, исходя из необходимости справедливого удовлетворения их интересов.

Безусловно, соотношение интересов различных групп акционеров должно строиться не на принципе приоритета интересов одних над интересами других групп акционеров[50], а на необходимости признания своих специфических интересов за каждой из групп участников АО и законодательного обеспечения их равной защиты (тем более что Конституция провозгласила равенство граждан перед законом). При этом интересы большинства или меньшинства не могут противоречить общему для всех акционеров интересу. В случае же их коллизии предпочтение должно быть отдано последнему.

«Содержание права, – как было верно подмечено еще И.А. Покровским, – находится в прямой и непосредственной зависимости от содержания человеческих интересов»[51]. А раз так, то и защита прав должна быть выстроена таким образом, чтобы обеспечивались основные интересы управомоченного лица (акционера), которые он связывает с закрепленными за ним субъективными правами.

Защита прав акционеров должна иметь не только так называемую общеправовую направленность по предупреждению, пресечению и восстановлению оспоренных или нарушенных прав акционеров как таковых (хотя и это чрезвычайно важно), но вместе с тем она должна осуществляться и исходя из реально существующих интересов отдельных групп акционеров. Таким образом, защита прав акционеров на современном этапе развития в России организационно-правовой формы АО призвана отвечать объективно существующим потребностям в обеспечении не только общего для всех акционеров интереса, но также интересов мелких и крупных акционеров. Именно данный подход позволит разработать эффективные механизмы защиты правового положения акционеров при безусловном соблюдении их основных интересов, поскольку нельзя, совершенствуя правовой статус миноритариев, ущемлять основные интересы мажоритарных (крупных) акционеров и, наоборот, развивая механизмы защиты прав мажоритарных акционеров, – нарушать основной интерес мелких акционеров общества.

С учетом изложенного, существует объективная необходимость в выработке системного сбалансированного подхода в вопросах защиты прав акционеров.

Предпосылкой создания системы защиты прав акционеров является конфликт интересов, возникающий между различными группами акционеров.

Элементами системы защиты прав акционеров следует признать:

1) защиту прав акционеров вне зависимости от количества принадлежащих им акций;

2) защиту прав мелких (миноритарных) акционеров;

3) защиту прав крупных (мажоритарных) акционеров.

Защита прав акционеров вне зависимости от количества принадлежащих им акций преследует в качестве своей основной цели создание (совершенствование) механизмов эффективной защиты прав акционеров, исходя из объективно существующего общего интереса всех акционеров общества. При этом общим интересом всех акционеров общества является интерес в коммерческом процветании АО, повышении его экономических показателей, что в конечном счете является залогом реализации интереса каждого акционера на получение части дохода общества. Этот интерес объединяет всех акционеров и присущ им вне зависимости от размера принадлежащего им пакета акций.

По мнению В.А. Гуреева, защита прав мелких (миноритарных) акционеров преследует в качестве своей основной цели создание (совершенствование) механизмов эффективной защиты прав мелких акционеров, исходя из объективно существующего интереса меньшинства[52]. В данном случае разумно предполагаемым главным интересом меньшинства В.А. Гуреев справедливо предлагает считать интерес в получении дохода при справедливом его распределении между всеми акционерами. Справедливое означает пропорциональное распределение в соответствии с количеством и типом акций, принадлежащих акционеру.

Защита прав крупных (мажоритарных) акционеров преследует в качестве своей основной цели создание (совершенствование) механизмов эффективной защиты прав крупных акционеров, исходя из объективно существующего интереса большинства. Интерес большинства включает, наряду с получением части прибыли АО, также и управление им, осуществляемое в соответствии с действующим законодательством, а также требованиями разумности и добросовестности.

Указанные элементы системы защиты прав акционеров, несмотря на их относительную обособленность, находятся в тесной взаимосвязи между собой. Так, меры, направленные на защиту прав акционеров, исходя из их общего интереса, не предполагают конкретного стремления отстоять интересы тех или иных групп акционеров. Их применение обусловлено лишь потребностью в повышении уровня защищенности основных прав каждого акционера (к примеру, права на получение дивиденда, права на участие в общем собрании акционеров и т. д.). Иными словами, речь идет о защите прав акционеров как таковых. Однако подобная защита «общего характера» сегодня оказывается явно недостаточной, а потому указанные меры должны применяться наряду и с учетом мер, направленных на защиту прав мелких и крупных акционеров. В этом и состоит основа взаимодействия указанных элементов системы.

Кроме того, рассмотрение отдельных вопросов защиты прав акционеров в рамках общей системы (концепции) защиты прав акционеров, несомненно, будет способствовать систематизации знаний о предмете исследования. Системный подход призван устранить если не все, то хотя бы большую часть имеющихся противоречий в защитных мерах, а также создать положение, при котором отстаивание интересов одной группы акционеров не будет вызывать грубого пренебрежения правами всех остальных акционеров общества. В этом состоит теоретическая ценность системы защиты прав акционеров. Только при таком положении дел мы сможем приблизиться к построению устойчивой модели регулирования корпоративных отношений.