Трудовое право. Том II. Часть особенная
В случае отсутствия у лица, поступающего на работу, трудовой книжки в связи с ее утратой, повреждением или по иной причине работодатель обязан по письменному заявлению этого лица (с указанием причины отсутствия трудовой книжки) оформить новую трудовую книжку (чт. 5 ст. 65 ТК РФ).
Форма трудовой книжки, правила ведения и хранения трудовых книжек, изготовления бланков трудовой книжки и обеспечения ими работодателей установлена Постановлением Правительства РФ от 16 апреля 2003 г. № 225 «О трудовых книжках»[14]. В соответствии с нормами ст. 66 ТК РФ работодатель (за исключением работодателей – физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями) ведет трудовые книжки на каждого работника, проработавшего у него свыше пяти дней, в случае, когда работа у данного работодателя является для работника основной. В трудовую книжку вносятся сведения о работнике, выполняемой им работе, переводах на другую постоянную работу и об увольнении работника, а также основания прекращения трудового договора и сведения о награждениях за успехи в работе. Сведения о взысканиях в трудовую книжку не вносятся, за исключением случаев, когда дисциплинарным взысканием является увольнение;
3) страховое свидетельство обязательного пенсионного страхования. Если работник впервые устраивается на работу, то работодатель помимо трудовой книжки обязан оформить такому работнику страховое свидетельство обязательного пенсионного страхования. Из данного правила имеется исключение: при заключении трудового договора о дистанционной работе путем обмена электронными документами лицом, впервые заключающим трудовой договор, данное лицо получает страховое свидетельство обязательного пенсионного страхования самостоятельно (ст. 3122 ТК РФ);
4) документы воинского учета – для военнообязанных и лиц, подлежащих призыву на военную службу;
5) документ об образовании и (или) о квалификации или наличии специальных знаний – при поступлении на работу, требующую специальных знаний или специальной подготовки;
6) справку о наличии (отсутствии) судимости и (или) факта уголовного преследования либо о прекращении уголовного преследования по реабилитирующим основаниям, выданную в порядке и по форме, которые устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке и реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере внутренних дел, – при поступлении на работу, связанную с деятельностью, к осуществлению которой в соответствии с ТК РФ, иным федеральным законом не допускаются лица, имеющие или имевшие судимость, подвергающиеся или подвергавшиеся уголовному преследованию. Однако Конституционный Суд РФ принял постановление № 19-П от 18 июля 2013 г.[15], в соответствии с которым признал неконституционными взаимосвязанные положения п. 13 ст. 83, абз. 3 ч. 2 ст. 331 и ст. 3511 ТК РФ в той мере, в какой данные нормы вводят бессрочный и безусловный запрет на занятие педагогической деятельностью, а также к деятельности в сфере образования, воспитания, развития несовершеннолетних, медицинского обслуживания, социального обслуживания, детско-юношеского спорта, культуры и искусства с участием несовершеннолетних, предполагают безусловное увольнение лиц, имевших судимость (а равно лиц, уголовное преследование в отношении которых прекращено по нереабилитирующим основаниям) за совершение иных указанных в данных законоположениях преступлений, кроме тяжких и особо тяжких преступлений, а также преступлений против половой неприкосновенности и половой свободы личности, не предусматривая при этом необходимость учета вида и степени тяжести совершенного преступления, срока, прошедшего с момента его совершения, формы вины, обстоятельств, характеризующих личность, в том числе поведение лица после совершения преступления, отношение к исполнению трудовых обязанностей, а также иных факторов, позволяющих определить, представляет ли конкретное лицо опасность для жизни, здоровья и нравственности несовершеннолетних, чем несоразмерно ограничивают право таких лиц на свободное распоряжение своими способностями к труду и нарушают баланс конституционно значимых ценностей. После данного решения Конституционного Суда РФ на федеральном уровне было принято постановление Правительства РФ от 05 августа 2015 г. № 796, которое установило порядок допуска к работе с детьми тех лиц, которые имеют судимость. В соответствии с данными правилами лица имеющие судимость за совершение преступлений, относящихся к категории небольшой и средней тяжести, вправе претендовать на работу, связанную с несовершеннолетними, но только при предварительном разрешении комиссии по делам несовершеннолетних, которая в течение 30 дней изучает заявление соискателя и представленные им документы, исчерпывающий список которых перечислен в на официальном сайте органа государственной власти субъекта РФ[16].
С 01 января 2017 г. на основании Федерального закона от 13 июля 2015 г. № 230-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ» при заключении трудового договора работодатель вправе потребовать предоставления от претендента на работу еще одного документа – справку о том, является или не является лицо подвергнутым административному наказанию за потребление наркотических средств или психотропных веществ без назначения врача либо новых потенциально опасных психоактивных веществ, которая выдана в порядке и по форме, которые устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке и реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере внутренних дел, – при поступлении на работу, связанную с деятельностью, к осуществлению которой в соответствии с федеральными законами не допускаются лица, подвергнутые административному наказанию за потребление наркотических средств или психотропных веществ без назначения врача либо новых потенциально опасных психоактивных веществ, до окончания срока, в течение которого лицо считается подвергнутым административному наказанию[17].
Работодателю запрещается требовать от работника предоставления иных документов, чем те, которые приведены выше, за исключением случаев, когда для заключения трудового договора необходимы дополнительные документы, перечень которых может содержаться в других федеральных законах, постановлениях Правительства РФ или указах Президента РФ.
Трудовой договор заключается в письменной форме, составляется в двух экземплярах и подписывается сторонами. Один экземпляр передается работнику, второй хранится у работодателя. Прием на работу оформляется приказом (распоряжением) работодателя, который предъявляется работнику под роспись. Трудовой договор считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению лица, обладающего правом приема на работу. При фактическом допуске работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор не позднее трех дней с момента начала работы[18].
Заключение гражданско-правовых договоров, скрывающих трудовые отношения, запрещено. Ряд статей ТК РФ содержит правила о возможности переквалификации возникших на основании гражданско-правового договора отношений в трудовые отношения. В частности, ст. 16 ТК РФ устанавливает, что трудовые отношения возникают в результате признания отношений, связанных с использованием личного труда и возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями. В целях достижения соответствия между фактически сложившимися отношениями и их юридическим оформлением законодатель предусмотрел в ч. 4 ст. 11 ТК РФ возможность применения положений трудового законодательства к «скрытым» трудовым отношениям. Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ суды, разрешая споры подобного рода и признавая сложившиеся отношения либо трудовыми, либо гражданско-правовыми, должны не только исходить из наличия (отсутствия) тех или иных формализованных актов (гражданско-правовых договоров, штатного расписания и т. п.), но и устанавливать, имелись ли в действительности признаки трудовых отношений и трудового договора, указанные в ст. 15 и 56 ТК РФ[19].
Статья 191 ТК РФ определяет, что признание отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями может осуществляться тремя способами:
1. добровольно – лицом, использующий личный труд и являющимся заказчиком по договору, на основании письменного заявления физического лица, являющегося исполнителем по договору;
2. инспекционным – предписание государственного инспектора труда об устранении нарушений ч. 2 ст. 15 ТК РФ, запрещающей заключение гражданско-правового договора, фактически регулирующего трудовые отношения, между работником и работодателем;
3. судебным – в случае, если физическое лицо, являющееся исполнителем по договору, обратилось непосредственно в суд, или по материалам (документам), направленным государственной инспекцией труда, иными органами и лицами, обладающими необходимыми для этого полномочиями в соответствии с федеральными законами. Также физическое лицо в сроки, которые предусмотрены для индивидуальных трудовых споров, в случае прекращения отношений, связанных с использованием личного труда и возникших на основании гражданско-правового договора, вправе обратиться за признанием этих отношений трудовыми.
Суды и ранее признавали отношения, возникшие на основании гражданско-правового договора, трудовыми правоотношениями. Согласно Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2 «О применении судами Российской Федерации ТК РФ» если между сторонами заключен договор гражданско-правового характера, однако в ходе судебного разбирательства будет установлено, что этим договором фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям должны применяться положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права (п. 8).
Физическое лицо, являвшееся исполнителем по указанному договору, вправе обратиться в суд за признанием этих отношений трудовыми в порядке и сроки, которые предусмотрены для рассмотрения трудовых споров: в течение трех месяцев со дня, когда узнал или должен был узнать о нарушении своего права, а по спорам об увольнении – в течение одного месяца со дня вручения ему копии приказа об увольнении либо со дня выдачи трудовой книжки (ст. 392 ТК РФ). На практике может возникнуть проблема определения срока обращения в суд физического лица-исполнителя по гражданско-правовому договору в суд с иском о признании возникших отношений трудовыми.
Исходя из анализа судебной практики по данной проблеме можно выделить три подхода к определению начала течения срока для обращения работника (исполнителя по гражданско-правовому договору) в суд с требованием о переквалификации возникших правоотношений в трудовые (ч. 2 ст. 191 ТК РФ):
1. с момента заключения гражданско-правового договора;
2. с момента окончания гражданско-правового договора. Судом установлено, что законодатель связывает начало течения срока не только с тем, когда лицо узнало о нарушении своего права, но и с тем, когда оно должно было узнать о его нарушении. Суд установил, что днем прекращения трудовых отношений сторон является день прекращения гражданско-правового договора. Следовательно, на следующий день после указанной даты должно было стать известно о нарушении его прав, возникающих из трудовых отношений;
3. с момента установления судом возникших отношений как трудовых.
Полагаем, что верным подходом в определении начала течения срока для обращения работника (исполнителя по гражданско-правовому договору) в суд с требованием о переквалификации возникших правоотношений в трудовые (ч. 2 ст. 191 ТК РФ) является момент установления судом возникших правоотношений как трудовые. Данный подход находит свое отражение в большинстве судебных решений[20].
Неустранимые сомнения при рассмотрении судом споров о признании отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями толкуются в пользу наличия трудовых отношений (презумпция трудовых отношений). Если отношения, связанные с использованием личного труда, возникли на основании гражданско-правового договора, но впоследствии были признаны трудовыми отношениями, то такие трудовые отношения между работником и работодателем считаются возникшими со дня фактического допущения физического лица, являющегося исполнителем по указанному договору, к исполнению предусмотренных указанным договором обязанностей.
Дефекты оформления трудового договора (уклонение от оформления или ненадлежащее оформление) являются основанием для привлечения работодателя – юридического лица и должностного лица к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 4 и 5 ст. 5.27 КоАП РФ. Ненадлежащее оформление работодателем трудового договора не освобождает его от исполнения обязанностей, вытекающих из трудовых отношений. В отдельных случаях при отсутствии трудового договора, оформленного в соответствии с требованиями трудового законодательства, работодатель может быть поставлен в явно невыгодное положение: он лишается права на установление работнику испытания (испытательного срока) при заключении трудового договора, на заключение срочного трудового договора, на возложение на работника обязанности по неразглашению сведений, составляющих охраняемую законом тайну (коммерческую, служебную), на взыскание с работника расходов, связанных с его обучением.
Под ненадлежащим оформлением трудового договора необходимо понимать нарушение работодателем процедурных и материальных норм ТК РФ в части придания трудовому договору необходимой (установленной в законе) формы, в том числе заключение договора ненадлежащим лицом (т. е. лицом, не обладающим соответствующими полномочиями) или с ненадлежащим лицом (дисквалифицированное лицо; лицо, лишенное права заниматься определенной деятельностью, имеющее или имевшее судимость, подвергающееся уголовному преследованию в случаях, установленных законодательством); оформление договора с нарушением определенных сроков, в меньшем количестве экземпляров и др.
Нормы об оформлении трудового договора содержатся в ТК РФ в главе 11 «Заключение трудового договора» (ст. 66–68). Следовательно, заключение трудового договора является более широким понятием, чем оформление трудового договора. Учеными в области трудового права[21] процедура оформления трудового договора определяется следующим образом:
1. заключение трудового договора;
2. издание приказа (распоряжения) работодателя о приеме работника на работу;
3. оформление трудовой книжки.
Таким образом, на первый взгляд под ненадлежащим оформлением трудового договора можно понимать нарушение процедурных норм ТК РФ в части придания трудовому договору необходимой (установленной в законе) формы.
ТК РФ требует от работодателей соблюдения ими требования о форме трудового договора: «трудовой договор заключается в письменной форме, составляется в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами» (ч. 1 ст. 67). Для отдельных категорий работников, где работодателем являются государственные органы и учреждения, разработаны типовые формы трудовых договоров (руководитель государственного (муниципального) учреждения[22], руководитель федерального государственного унитарного предприятия[23], исполнительный директор некоммерческой организации[24], работник федерального бюджетного учреждения[25] и др.). Вместе с тем трудовое законодательство не предусматривает какой-либо унифицированной формы трудового договора для работников, не обладающих каким-либо специальным статусом; для работодателей, которые не финансируются из каких-либо бюджетов (государственные органы, органы местного самоуправления, государственные и муниципальные учреждения). Исключение составляют работники, которые работают у работодателей – субъектов малого предпринимательства, отнесенных к микропредприятиям (постановлением Правительства РФ от 27 августа 2016 г. № 858 утверждена типовая форма трудового договора, заключаемого между указанными субъектами[26]).
В свое время постановлением Минтруда России от 14 июля 1993 г. № 135 были утверждены Рекомендации по заключению трудового договора в письменной форме и примерная форма трудового договора[27], а также постановлением Минтруда России от 23 июля 1998 г. № 29 были утверждены Рекомендации по заключению трудового договора, отражающие специфику регулирования социально-трудовых отношений в условиях Крайнего Севера[28]. В настоящее время эти Рекомендации могут быть использованы в части, не противоречащей ТК РФ. Таким образом, общей (единой) типовой формы письменного трудового договора в отношении большинства работников закон не устанавливает, поэтому в каждом конкретном случае она определяется произвольно работодателем. Однако при заключении трудового договора необходимо учитывать нормы ст. 57 ТК РФ[29] и предписания иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права.
В ч. 3 ст. 67 ТК РФ говорится, что при заключении трудовых договоров с отдельными категориями работников трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, может быть предусмотрена необходимость согласования возможности заключения трудовых договоров либо их условий с соответствующими лицами или органами, не являющимися работодателями по этим договорам, или составление трудовых договоров в большем количестве экземпляров. Представляется, что такое дополнение общей процедуры заключения трудового договора косвенно указывает на необходимость соблюдения работодателями требований трудового законодательства о надлежащем оформлении трудового договора: им необходимо достичь с работником/претендентом на работу соглашения по отдельным условиям данного договора. Подтверждает данный вывод и ч. 1 ст. 68 ТК РФ: содержание приказа (распоряжения) работодателя о приеме на работу должно соответствовать условиям заключенного трудового договора. Как правило, в приказе указываются: место работы, трудовая функция, условия оплаты труда (размер тарифной ставки (оклада) и надбавки), условие об испытании[30].
Таким образом, чтобы избежать привлечения к административной ответственности по ч. 4 и 5 ст. 5.27 КоАП РФ, работодателю необходимо соблюсти все процедурные и материальные нормы ТК РФ и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, касающиеся содержания трудового договора и порядка его заключения, изменения и прекращения. В частности, работодатель должен:
1. заключить трудовой договор с работником в письменной форме с соблюдением требования о его количестве (ст. 67 ТК РФ), оформить трудовую книжку (ст. 66 ТК РФ) и издать приказ (распоряжение) о приеме на работника на работу (ст. 68 ТК РФ). В случаях, предусмотренных трудовым законодательством, заключить с работником (работниками) договор о полной материальной ответственности. Судебная практика исходит из того, что если при заключении трудового договора копия срочного договора и копия приказа о приеме на работу работнику не вручались, содержание приказа о трудоустройстве не соответствует условиям заключенного договора, то расторжение трудового договора в связи с истечением его срока не может быть произведено по правилам п. 2 ч. 1 ст 77 ТК РФ[31];
2. надлежащим образом оформить трудовой договор, отразив в нем обязательные условия и прежде всего такие, как место работы, наименование трудовой функции, дата начала работы (и дата ее окончания, если заключается срочный трудовой договор), условия оплаты труда, условия труда на рабочем месте, другие условия, если для данного работника они отличаются от общих правил, действующих у данного работодателя (например, ненормированный режим рабочего времени, гарантии и компенсации за работу с вредными и (или) опасными условиями труда, если работник принимается на работу в соответствующих условиях, с указанием характеристик условий труда на рабочем месте). Достаточно часто работодатели не указывают в тексте трудового договора такое его условие, как система оплаты труда, в связи с чем невозможно установить размер причитающейся работнику заработной платы. Суды в этом случае в основу расчета заработной платы ориентируются либо на региональное соглашение о минимальном размере оплаты труда на территории соответствующего субъекта РФ[32], либо на минимальный размер оплаты труда, установленный законодательством РФ[33], либо на заработную плату другого работника по аналогичной должности[34]. Судебная практика свидетельствует о том, что отсутствие в тексте трудового договора такого обязательного условия, как условия труда на рабочем месте, может повлечь неблагоприятные последствия в форме лишения работников права на получение достоверной информации об условиях и охране труда, о существующем риске повреждения здоровья, о мерах по защите от воздействия вредных и (или) опасных производственных факторов[35]. В апелляционном определении Верховного Суда Республики Карелия от 12 февраля 2015 г. по делу № 33-633/2015 указано, что в трудовых договорах с работниками должны быть указаны конкретные гарантии и компенсации за работу во вредных и (или) опасных условиях труда с учетом степени вредности и (или) опасности факторов производственной среды и трудового процесса. Однако в заключаемых с работниками трудовых договорах не указаны ни размер доплаты, ни продолжительность ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска за работу в соответствующих условиях с указанием характеристик условий труда на рабочем месте. Отсутствие указанного обязательного условия трудового договора в его тексте явилось основанием для привлечения работодателя к административной ответственности по основанию, предусмотренному ст. 5.27 КоАП РФ;
3. вносить изменения в трудовой договор и прекращать его в соответствии с действующим трудовым законодательством (издавать приказы (распоряжения), оформлять трудовую книжку, выдавать работнику надлежаще заверенные копии документов, связанных с работой, и др.). Неисполнение данных обязанностей со стороны работодателя может повлечь признание прекращение трудового договора незаконным со всеми вытекающими для него (работодателя) и работника правовыми последствиями (взыскание с работодателя оплаты за время вынужденного прогула, компенсации за неиспользованный отпуск, компенсации морального вреда).
До недавнего времени в трудовом законодательстве не был урегулирован вопрос о том, как быть в случае, когда работник был допущен к работе неуполномоченным лицом, а узнавший об этом впоследствии работодатель (руководитель) отказывается заключить с таким работником договор? Законодатель Федеральным законом от 28 декабря 2013 г. № 421-ФЗ[36] ввел в ТК РФ статью 671, которая и дала возможность для разрешения таких ситуаций. В соответствии положениями указанной статьи если физическое лицо было фактически допущено к работе работником, не уполномоченным на это работодателем, и работодатель или его уполномоченный на это представитель отказывается признать отношения, возникшие между лицом, фактически допущенным к работе, и данным работодателем, трудовыми отношениями (заключить с лицом, фактически допущенным к работе, трудовой договор), то работодатель, в интересах которого была выполнена работа, обязан оплатить такому физическому лицу фактически отработанное им время (выполненную работу).
Работник, осуществивший фактическое допущение к работе, не будучи уполномоченным на это работодателем, привлекается к ответственности, в том числе материальной, в порядке, установленном ТК РФ и иными федеральными законами (ч. 3 ст. 5.27 КоАП РФ) устанавливает возможность наложения административного штрафа на граждан в размере от трех до пяти тысяч рублей; на должностных лиц – от десяти до двадцати тысяч рублей за фактическое допущение к работе лицом, не уполномоченным на это работодателем, в случае, если работодатель или его уполномоченный на это представитель отказывается признать отношения трудовыми. Согласно ч. 5 указанной статьи КоАП РФ неоднократное совершение аналогичного правонарушения влечет наложение административного штрафа на граждан в размере пяти тысяч рублей; на должностных лиц – дисквалификацию на срок от одного года до трех лет; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, – от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей; на юридических лиц – от ста тысяч до двухсот тысяч рублей).
При заключении трудового договора на работника распространяются следующие правовые гарантии (ст. 64 ТК РФ):
1. запрещается необоснованный отказ работнику в заключении трудового договора;
2. запрещается прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания), отношения к религии, убеждений, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям или каким-либо социальным группам, а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, за исключением случаев, в которых право или обязанность устанавливать такие ограничения или преимущества предусмотрены федеральными законами. Отказ в заключении трудового договора с женщиной на выполнение работ с вредными и (или) опасными условиями труда, а также на подземных работах, то есть в условиях, оказывающие неблагоприятное влияние на женский организм, не является дискриминационным, если работодателем не созданы безопасные условия труда и это подтверждено результатами проведения специальной оценки условий труда в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 28 декабря 2013 г. № 426-ФЗ «О специальной оценки условий труда»[37], а также заключением государственной экспертизы условий труда. Если в нарушение требований трудового законодательства указанные лица были допущены к тем работам, на которых они не могли быть использованы, трудовой договор с такими лицами на основании ст. 84 ТК РФ прекращается при отсутствии возможности перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую он может выполнять. При этом работнику выплачивается выходное пособие в размере среднего месячного заработка (п. 7 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28 января 2014 г. № 1 «О применении законодательства, регулирующего труд женщин, лиц с семейными обязанностями и несовершеннолетних»);