Комментарий к Федеральному закону «О клиринге и клиринговой деятельности» (постатейный)

Из пункта 3 ст. 2 Закона № 7-ФЗ следует, что клиринг – собой определение подлежащих исполнению обязательств, возникших из договоров, в том числе в результате осуществления неттинга обязательств, и подготовка документов (информации), являющихся основанием прекращения и (или) исполнения таких обязательств.

3. В пункте 11 ст. 2 Закона № 7-ФЗ представлено определение понятия «неттинг».

Как было указано выше, одним из подэтапов клиринга является вычисление денежных сумм, которые подлежат переводу, и количества ценных бумаг, которые должны быть поставлены по итогам сделки. Так, помимо суммы платежа непосредственно за купленный актив также уплате могут подлежать биржевые и прочие сборы. Может также применяться взаимозачет встречных требований, которые возникли по разным сделкам и должны быть исполнены одновременно.

Взаимозачет встречных требований практикуется на большинстве современных организованных рынках. Оборот крупных организаторов торговли составляет десятки тысяч сделок в день. Если эти сделки исполнять «один к одному», то с таким документооборотом с трудом бы справлялись организаторы торговли и обслуживающие их клиринговые организации. Применение взаимозачета снижает количество и упрощает алгоритм осуществления платежных операций и поставок актива по сделкам, заключаемым на организованном рынке. Вместе с тем процедура клиринга резко усложняется. Однако затраты участников на организацию и поддержание функционирования системы клиринга, предусматривающей возможность взаимозачета, оказываются меньше по сравнению с их возможными накладными расходами на раздельное осуществление платежей и поставок по каждой конкретной сделке.

Взаимозачет может быть двусторонним и многосторонним. На организованных рынках, а Закон № 7-ФЗ регулирует клиринг, осуществляемый на организованных рынках, применяется в основном многосторонний взаимозачет или неттинг (англ. netting).

В ходе неттинга вычисление (вторая процедура клиринга) начинается с того, что для каждого участника клиринга производится калькуляция его собственных чистых требований или чистых обязательств по всем включаемым в расчет сделкам за установленный период. При этом из всех требований данного участника вычитаются все его обязательства и таким образом определяется чистое сальдо.

Полученное сальдо именуется «позицией». Позиция «закрыта», если сальдо равно нулю, и «открыта», если сальдо не равно нулю. При положительном сальдо, т. е. объем требований данного участника превышает его обязательства, говорят, что у участника клиринга открыта «длинная позиция». Когда сальдо отрицательное, т. е. участник клиринга должен больше, чем должны ему, говорят, что у участника «короткая позиция».

По итогам взаимозачета среди участников клиринга отдельно по каждому виду актива и по денежным средствам выявляются те, кто имеет короткие позиции (нетто-должники) и имеющие длинные позиции (нетто-кредиторы).

Сальдо встречных требований (позиция), определенное путем их взаимозачета, показывает, какую сумму денежных средств или активов по итогам клиринга каждый участник должен дать или получить на завершающем этапе сделки. Такой окончательный платеж или поступление именуется «ликвидацией позиции» или «урегулированием позиции». После урегулирования позиции сделки, включенные в расчет этой позиции и прошедшие процедуру клиринга, являются завершенными, а обязательства по ним – исполненными.

Пункт 11 ст. 2 Закона № 7-ФЗ определяет неттинг как полное или частичное прекращение обязательств, допущенных к клирингу, зачетом и (или) иным способом, установленным правилами клиринга.

4. В пункте 17 ст. 2 Закона № 7-ФЗ дается определение понятия «центральный контрагент».

В этой связи отметим, что неттинг может быть двух видов:

без участия центрального контрагента в качестве стороны в расчетах;

с участием центрального контрагента в качестве стороны в расчетах.

Два типа неттинга отличаются друг от друга тем, каким образом предполагается урегулировать рассчитанную на этапе клиринга позицию.

При использовании неттинга без участия центрального контрагента после вычисления позиций всех участников клиринга производится определение пар участников «кредитор – должник» таким образом, чтобы свести к минимуму число платежей (поставок актива) от должников к кредиторам. Сторонами в окончательных расчетах по урегулированию позиций являются те же лица, которые были участниками сделок. При этом набор пар «кредитор – должник» от одного цикла клиринга к другому может меняться.

Обычно технологию торгов без централизованного контрагента применяют для торговли менее ликвидными активами или специфических сегментов, например для торговли иностранными ценными бумагами. При этом выход на рынок без центрального контрагента может быть существенно затруднен для участников, исповедующих политику «знай своего клиента» (англ. know your customer, KYC) и процедуры по борьбе с отмыванием незаконных доходов (англ. antimoney laundering, AML). На рынках, не использующих центрального контрагента, сделки заключаются непосредственно между участниками торгов, а значит, каждый участник торгов должен быть готов заключить сделки с любым другим участником. При большом числе участников предварительная проверка всех контрагентов практически невозможна, поэтому такие рынки или создаются для узкого круга участников, или в них допускаются только участники, проверенные регулятором, который и ввел требования KYC/AMK.

При неттинге с участием центрального контрагента в качестве стороны в урегулировании позиций участников торговли выступает центральный контрагент (англ. central counterparty, ССР).

История создания первого центрального контрагента насчитывает более 100 лет. Уже в 1888 г. в Англии заработал London Clearing House, который проводил клиринг по товарным сделкам. Сегодня институт центрального контрагента по сделкам успешно используется всеми ведущими биржами мира, как товарными, так и фондовыми. Кэтому есть две основные причины: во-первых, этот институт обеспечивает анонимность расчетов, а во-вторых, позволяет построить юридически безупречную систему централизованного клиринга.

При этом методе урегулирование позиции каждого участника осуществляется против центрального контрагента. Он выступает единым кредитором для всех должников и единым должником по отношению ко всем кредиторам. Таким образом, урегулирование позиций всех должников производится путем платежа (поставки) в пользу центрального контрагента, а урегулирование позиций всех кредиторов – путем получения денежных средств (активов) от центрального контрагента. Урегулирование позиции участников торговли против центрального контрагента, а не против друг друга, т. е. полная смена сторон на этапе исполнения по сравнению с этапом заключения сделок, именуется в иностранной литературе как «новейшей» (англ. novation).

Метод «новейшей» более удобен, так как у каждого участника на этапе исполнения сделок оказывается только один контрагент – центральный контрагент, в пользу которого надо перечислить сумму задолженности или от которого надо получить сумму причитающихся средств (активов). Именно метод «новейшей» нашел себе применение в большинстве клиринговых систем. Это объясняется его относительной простотой, удобством и независимостью от числа участников, а также возможностью создания надежных систем контроля за возникающими рисками.

Центральный контрагент гарантирует исполнение обязательств перед каждым добросовестным (т. е. исполнившим свои обязательства) участником клиринга по заключаемым с ним сделкам вне зависимости от исполнения своих обязательств другими участниками клиринга. Это позволяет избавить участников от необходимости оценивать риски и устанавливать лимиты друг на друга, что, в свою очередь, позволяет снизить издержки участников и сделать рынок более ликвидным и объемным. При этом центральный контрагент становится стороной по сделке с каждым участником и соответственно принимает на себя риски неисполнения обязательств каждым из них, что требует построения надежной и эффективной системы управления рисками.

Во многих странах мира институт центрального контрагента функционирует как в форме кредитных организаций, так и в специализированной форме, обеспечивая надежное клиринговое обслуживание участников финансовых рынков с предоставлением широкого спектра услуг, связанных с осуществлением клиринга и расчетов. Для ССР установлены пониженные требования к размеру собственного капитала (Базель-П).

Одной из важнейших задач организации биржевого рынка является формирование эффективного механизма, обеспечивающего исполнение заключаемых участниками биржи сделок. Мировая практика функционирования организованных рынков убедительно показывает, что наиболее надежно решает эту задачу институт центрального контрагента.

В пункте 17 ст. 2 Закона № 7-ФЗ центральный контрагент определяется как юридическое лицо, соответствующее требованиям Закона № 7-ФЗ (ст. 5), являющееся одной из сторон всех договоров, обязательства из которых подлежат включению в клиринговый пул. Таким образом, центральный контрагент является стороной по сделке для каждого продавца и каждого покупателя инструмента, обращающегося на организованном рынке (товарном или финансовом).

5. Еще одним ключевым понятием, представленным в ст. 2 Закона № 7-ФЗ, является понятие «клиринговая деятельность».

Это понятие, как и понятие «клиринг», ранее также было определено лишь в ст. 6 Закона «О рынке ценных бумаг». В ней под клиринговой деятельностью понималась деятельность по определению взаимных обязательств (сбор, сверка, корректировка информации по сделкам с ценными бумагами и подготовка бухгалтерских документов по ним) и их зачету по поставкам ценных бумаг и расчетам по ним.

Недостатком такого определения понятия «клиринговая деятельность» специалисты, как и в случае с определением клиринга, признавали отсутствие критериев, позволяющих определить правовую природу такой деятельности. В результате этого клиринговая деятельность, как и сам клиринг, с правовой точки зрения часто сводилась к зачету требований. Это создавало проблемы при осуществлении некоторых разновидностей клиринговой деятельности

Теперь же в п. 5 ст. 2 Закона № 7-ФЗ определено, что клиринговая деятельность – это деятельность по оказанию клиринговых услуг в соответствии с утвержденными клиринговой организацией правилами клиринга, зарегистрированными в установленном порядке федеральным органом исполнительной власти в области финансовых рынков.

Такой подход к определению понятия «клиринговая деятельность» позволяет решить имевшие ранее место проблемы с правовым статусом клиринговой деятельности на организованных рынках (товарных и финансовых).

6. Клиринговую деятельность осуществляют специализированные организации. Такие организации именуются клиринговыми организациями. В пункте 6 ст. 2 Закона № 7-ФЗ клиринговая организация определяется как юридическое лицо, которое на основании лицензии на осуществление клиринговой деятельности осуществляет клиринговую деятельность.

Из приведенного выше определения следует, что клиринговой организацией может быть только юридические лица, являющиеся хозяйственными обществами, созданными в соответствии с законодательством РФ. Такие организации могут осуществлять клиринговую деятельность как на исключительной основе, так и на условиях совмещения ее с разрешенными видами деятельности. При этом юридическое лицо приобретает право на осуществление клиринговой деятельности только после получения соответствующей лицензии.

На практике клиринговые организации могут иметь различные наименования, например расчетная палата, клиринговый центр, клиринговая палата и т. п.

Клиринговая организация помимо собственно клиринговой деятельности может осуществлять и функции центрального контрагента.

7. Очевидно, что клиринговая организация призвана оказывать своим клиентам клиринговую услугу. В пункте 4 ст. 2 Закона № 7-ФЗ такая услуга определяется как услуга по осуществлению клиринга.

8. Клиентом клиринговой организации является участник клиринга. В пункте 16 ст. 2 Закона № 7-ФЗ участник клиринга определяется как лицо, которому клиринговая организация оказывает клиринговые услуги на основании заключенного с ним договора об оказании клиринговых услуг.

9. В пункте 8 ст. 2 Закона № 7-ФЗ определено понятие «клиринговый брокер».

Институт клирингового брокера является значимой стороной процесса клиринга. Западная практика доказывает, что без него невозможно снижение рисков до приемлемого уровня. Клиринговый брокер – это организация, которая предоставляет услуги по включению обязательств и требований участников рынка в клиринговый пул. При этом он не является стороной по сделкам, которые включаются в клиринговый пул. Клиринговый брокер – его гарант. В случае если клиент окажется неплатежеспособным, клиринговый брокер несет гарантийные обязательства перед клиринговой организацией. Наличие клиринговых брокеров, которые концентрируют активы участников рынка, снижает количество прямых участников клиринга и тем самым повышает эффективность управления рисками, в том числе путем переноса на них части рисков.

Пункт 8 ст. 2 Закона № 7-ФЗ определяет клирингового брокера как участника клиринга, который является стороной по договорам, заключенным на основании заявок, поданных не в его интересах другим лицом – участником организованных торгов.

10. Как следует из п. 7 ст. 2 Закона № 7-ФЗ, совокупность обязательств, допущенных к клирингу и подлежащих полностью прекращению зачетом и (или) иным способом в соответствии с правилами клиринга и (или) исполнением, представляет собой клиринговый пул.

11. В статье 2 Закона № 7-ФЗ приводятся определения понятий «индивидуальное» и «коллективное клиринговое обеспечение» (п. 2 и 9 ст. 2 Закона № 7-ФЗ соответственно).

Клиринговое обеспечение (и индивидуальное, и коллективное) является способом обеспечения исполнения допущенных к клирингу обязательств, а также иных обязательств, предусмотренных Законом № 7-ФЗ.

Клиринговое обеспечение формирует клиринговая организация. Индивидуальное клиринговое обеспечение регламентируется ст. 23 Закона № 7-ФЗ. Коллективное клиринговое обеспечение регламентирует ст. 24 Закона № 7-ФЗ.

12. В статье 2 Закона № 7-ФЗ даны определения понятий «контролирующее лицо» и «подконтрольное лицо».

Из смысла определения понятия «контролирующее лицо» следует, что в качестве такового может выступать как физическое, так и юридическое лицо. При этом можно выделить признаки, являющиеся основанием для признания физического или юридического лица контролирующим лицом. Такое лицо вправе: 1) прямо или косвенно (через подконтрольных ему лиц) распоряжаться более 50 % голосов в высшем органе управления подконтрольной организации; 2) назначать (избирать) единоличный исполнительный орган и (или) более 50 % состава коллегиального органа управления подконтрольной организации. Причем реализовывать указанные права контролирующее лицо может как в силу непосредственного участия в подконтрольной организации, так и на основании договоров доверительного управления имуществом и (или) простого товарищества, и (или) поручения, и (или) акционерного соглашения, и (или) иного соглашения, предметом которого является осуществление прав, удостоверенных акциями подконтрольной организации.

Что касается подконтрольного лица (подконтрольной организации), то таким лицом признается юридическое лицо, находящееся под прямым или косвенным контролем контролирующего лица.

Отметим, что рассмотренные выше понятия аналогичным образом определены в ст. 2 Закона «О рынке ценных бумаг». Оба эти термина были введены в Закон «О рынке ценных бумаг» Законом № 264-ФЗ[2]. При этом используются они исключительно для целей раскрытия и представления информации в соответствии с Законом «О рынке ценных бумаг».

13. В пункте 12 ст. 2 Закона № 7-ФЗ представлено определение понятия «организованные торги», из смысла которого следует, что это торги финансовыми (ценные бумаги, валюта и др.) и товарными активами (зерно, нефть и т. д.), проводимые:

фондовыми биржами и организаторами торговли на рынке ценных бумаг, не являющимися фондовыми биржами;

валютными биржами;

товарными биржами.

Все они в Законе № 7-ФЗ обобщенно именуются «организатор торговли».

14. Статья 2 Закона № 7-ФЗ определяет ряд и других понятий, которыми оперирует комментируемый законодательный акт, в том числе:

внутренний учет клиринговой организации (п. 1 ст. 2 Закона № 7-ФЗ) – учет обязательств участников клиринга и лица, осуществляющего функции центрального контрагента, а также учет информации об имуществе, предназначенном для исполнения обязательств, имуществе, являющемся предметом обеспечения, в том числе индивидуального и коллективного клирингового обеспечения;

оператор товарных поставок (п. 13 ст. 2 Закона № 7-ФЗ) – организация, осуществляющая проведение, контроль и учет товарных поставок по обязательствам, допущенным к клирингу, получившая аккредитацию на осуществление указанных функций;

правила клиринга (п. 14 ст. 2 Закона № 7-ФЗ) – документ (документы), утвержденный (утвержденные) клиринговой организацией и содержащий (содержащие) условия договора об оказании клиринговых услуг и требования к участникам клиринга.

Примечания