Анархия, государство и утопия
Зачем запрещать?
Я буду предполагать, что человек вправе сделать с собой то, что было бы посягательством на его границы, будь это сделано кем-то другим без его согласия. (Некоторые вещи такого рода человек, вероятно, не в состоянии сделать с собой сам.) Кроме того, он вправе позволить кому-то сделать с ним это (включая то, что он не в состоянии сделать с собой сам). Добровольное согласие делает возможным пересечение границы. Локк, конечно, сказал бы, что есть то, чего другие не имеют права делать с вами с вашего разрешения: то, что вы не имеете права делать с собой[58]. Локк сказал бы, что даже ваше разрешение не дает другому морального права убить вас, потому что у вас нет права на самоубийство. Исходя из непатерналистской позиции, я утверждаю, что человек вправе решить (или разрешить другому) сделать с собой все что угодно, если только у него нет обязательства перед третьей стороной не делать этого или не позволять делать этого с собой. Этот вопрос не должен быть для нас препятствием в этой главе. Пусть те, кто несогласен, представят себе, что мы рассматриваем только те действия, относительно которых (как они сами признают) эта позиция правомерна; тогда мы можем вместе двинуться дальше, вынеся за скобки этот разделяющий нас, но несущественный для наших ближайших целей вопрос.
Наша тема будет ограничена двумя противоположными вопросами:
1. Зачем вообще некоторые действия бывают запрещены, а не разрешены при условии выплаты компенсации?
2. Почему бы не запретить любые нарушения моральной границы, на которые потерпевшая сторона не дала предварительного согласия? Зачем вообще позволять кому бы то ни было пересекать границу другого без его предварительного согласия?[59]
Наш первый вопрос сформулирован слишком нечетко, поскольку система, разрешающая при условии уплаты компенсации действие A, должна запретить по крайней мере сочетание действия A и отказа от уплаты компенсации. Для того чтобы более четко определить предмет рассмотрения, предположим, что существует простое средство взыскать установленную компенсацию[60]. Если понятно, кто должен выплатить компенсацию, то ее легко взыскать. Но те, кто нарушает защищенную границу, очерченную вокруг другого человека, иногда исчезают, оставшись анонимными. Простого требования выплаты компенсации (после розыска, ареста и установления вины) может оказаться недостаточно, чтобы удержать индивида от действия. Почему бы ему не предпринимать постоянных попыток скрыться после совершения действия, чтобы получить выгоду и без уплаты компенсации? Конечно, если его поймают и суд признает его виновным, ему придется оплатить расходы на расследование, задержание и суд; возможно, эти дополнительные расходы окажутся достаточно значительными, чтобы удержать его от преступления. Но могут и не удержать. Эти соображения приводят к решению запретить определенные действия без уплаты компенсации и налагать штраф на тех, кто отказывается от уплаты компенсации или пытается скрыть факт пересечения чужих границ.
Теории наказания: ретрибутивная теория и теория сдерживания
Решение индивида нарушить чью-то границу характеризуется вероятностью (1–p) получения выигрыша G, где p – это вероятность того, что он будет пойман, в сочетании с вероятностью p оплаты всевозможных издержек. К издержкам относятся, прежде всего, компенсация нанесенного жертве ущерба и возврат того, что еще осталось от незаконно полученных вещей, которые могут быть переданы от одного лица к другому; обозначим этот параметр через C. Кроме того, поскольку любые неотчуждаемые выгоды от преступления (например, удовольствие от приятных воспоминаний) также будут уравновешены таким образом, чтобы не осталось никакой чистой выгоды, то в дальнейшем мы можем их игнорировать. Есть еще психологические, социальные и эмоциональные издержки, возникающие оттого, что человека арестовывают, судят и т. п. (обозначим их через D); а также финансовые издержки (обозначим их через E), включающие расходы на задержание и судебное разбирательство, которые человек должен покрыть, потому что они возникли из-за его попытки избежать уплаты компенсации. Не приходится особенно рассчитывать на сдерживание, если ожидаемые издержки от нарушения границы меньше ожидаемой выгоды; т. е. если p(C+D+E) меньше, чем (1–p)G. (Несмотря на это, человек может все же воздержаться от нарушения границ, если у него есть вариант получше, с еще большей ожидаемой полезностью.) Если аппарат задержания преступников несовершенен, хоть и недорог, для сдерживания преступлений могут потребоваться дополнительные штрафы или наказания. (В этом случае попытки избежать выплаты компенсации стали бы запрещенными действиями.)
Подобные соображения создают трудности для ретрибутивных теорий или теорий возмездия [retributive theories], которые устанавливают на основании понятия возмездия верхний предел наказания, которое может быть назначено виновному. Предположим (в соответствии с логикой таких теорий), что заслуженное наказание R равно rH, где H – показатель тяжести причиненного преступлением ущерба, а r (коэффициент со значением от 0 до 1) оценивает степень ответственности человека за H. (Мы обходим деликатный вопрос о том, представляет ли H ущерб планируемый или реально нанесенный, или является некоей функцией того и другого, или в разных случаях возможны разные варианты[61].) Если другие будут знать, что r = 1, они будут считать, что R = H. Человек, принимающий решение о совершении преступления, встает перед выбором получения выигрыша G с вероятностью (1–p) и уплаты (C+D+E+R) с вероятностью p. Обычно, хоть и не всегда, выгода от нарушения границы близка к вели чине ущерба или вреда, который наносится другой стороне; значение R близко к значению G. Но когда значение p или R мало, тогда p(C+D+E+R) может оказаться меньше, чем (1–p)G, так что никакого сдерживания зачастую не получается[62].
Получается, что ретрибутивная теория не содержит эффективного механизма сдерживания преступлений. Теоретики сдерживания могли бы злорадствовать (хотя они вряд ли стали бы это делать) над смущением ретрибутивистов, если бы сами имели совершенную теорию. Но принцип «наказание за преступление должно быть минимально необходимым для того, чтобы удержать людей от его совершения» не может служить руководством, пока не будет сказано, от скольких преступлений следует удержать. Если нужно полностью ликвидировать преступность, т. е. удержать потенциального преступника во всех случаях, то минимально необходимое наказание будет неприемлемо суровым. Если нужно предотвратить только одно преступление, чтобы преступлений просто стало меньше, чем было бы при полном отсутствии наказаний, наказание будет неприемлемо мягким, а сдерживание – почти нулевым. Так где же между этими двумя крайностями должна располагаться цель и соответственно каким должно быть наказание? Теоретики сдерживания утилитаристского толка предложили бы, скажем, установить наказание P за преступление на наименьшем уровне, при котором любое наказание, превосходящее P, приведет к большим дополнительным страданиям преступника, чем страдания, от которых будут избавлены (потенциальные) жертвы преступлений, предотвращенных в случае дополнительного увеличения наказания (или какой-нибудь принцип, похожий на этот).
В этом утилитаристском предложении страдания наказываемого преступника приравниваются к страданиям его жертв, вызванным преступлением. Эти два вида страданий получают равный вес при вычислении оптимального для общества уровня счастья. Поэтому утилитарист откажется ужесточать наказание за преступление даже тогда, когда более суровое наказание (которое, тем не менее, существенно ниже любого ретрибутивного верхнего предела) удержит от совершения большего числа преступлений, если при этом страдания наказанных увеличатся хоть ненамного больше, чем уменьшатся страдания тех, кто не станет жертвами преступлений, и тех, кто воздержится от преступления и не понесет наказания. (Между двумя мерами наказания, равно увеличивающими величину совокупного счастья, всегда ли утилитарист выберет тот вариант, который минимизирует страдания жертв?) Читатель может сам в качестве упражнения придумать примеры, опровергающие этот странный подход. Утилитаристская «теория» сдерживания могла бы избежать этого результата, только приписав меньший вес страданиям наказываемой стороны. Можно предположить, что здесь мог бы сыграть роль учет степени заслуженности наказания, понятия, которое теоретики сдерживания считали излишним или даже невразумительным; можно предположить, что из этого что-то бы и вышло, если бы не вопрос, каким образом, даже используя понятие заслуженного наказания, «правильно» придать веса счастью (страданию) разных индивидов. В отличие от этого стороннику теории возмездия нет необходимости говорить, что счастье преступника менее существенно, чем счастье его жертвы, потому что он вообще не рассматривает задачу правильного выбора наказания как задачу оценки, взвешивания и распределения счастья[63].
Ретрибутивную концепцию можно связать с некоторыми вопросами самозащиты. Согласно ретрибутивной теории заслуженное наказание составляет rH, где H – величина ущерба (нанесенного или задуманного), а r – степень ответственности человека за причинение H. Будем предполагать, что ожидаемая величина ущерба, навлекаемого на жертву, равна H (это не так только в случаях, когда намерения человека не совпадают с его объективным положением). Тогда в соответствии с принципом пропорциональности можно установить верхний предел ущерба, который допустимо нанести в порядке самозащиты тому, кто наносит ущерб H. Это делает верхнее значение вреда, который допустимо причинять в порядке самозащиты, некоторой возрастающей функцией от H (чем больше H, тем больше f(H)), и такой, что f(H)>H. (Или, по крайней мере, f(H) ≥ H.) Заметим, что такой принцип пропорциональности не зависит от степени ответственности r; он применяется вне зависимости от того, ответственен человек за ущерб, который он причинит, или нет. В этом отношении он отличается от другого принципа пропорциональности, согласно которому верхний предел самозащиты есть функция, зависящая от rH. Такой подход вполне согласуется с нашим мнением, что, при прочих равных, человек вправе применить больше силы при защите от того, чье r больше нуля. В рамках нашей модели это можно сформулировать следующим образом. Защищая себя, человек имеет право «списать со счета» нападающего величину заслуженного наказания (равную rH). Таким образом, верхний предел того, что допустимо в целях самозащиты против наносящего ущерб H, равен f(H)+rH. Если в ходе самозащиты сверх f(H) затрачена величина A, наказание, которое может наступить впоследствии, уменьшается на эту величину и составляет rH – A. Наконец, необходимо будет задать правила необходимой самообороны, согласно которым человек не должен делать в порядке самозащиты больше, чем необходимо для отражения нападения. Если то, что необходимо, превышает f(H)+rH, его долг – отступить[64].
Дележ выгод от обмена
Вернемся к первому из наших двух вопросов: почему бы не разрешить любое нарушение границ при условии выплаты полной компенсации? При полной компенсации жертва окажется на столь же высокой кривой безразличия, как в случае, если бы нарушения границ не произошло. Поэтому система, разрешающая любые нарушения границ при условии выплаты полной компенсации, эквивалентна системе, которая требует, чтобы все предварительные соглашения о праве на пересечение границы попадали в ту точку контрактной кривой[65], которая наиболее благоприятна для покупателя права. Если за право что-то сделать в отношении меня вы согласны были бы заплатить n долларов, а я был бы согласен получить не менее m долларов (сумма, меньшая чем m долларов, перемещает меня на более низкую кривую безразличия), тогда у нас есть возможность заключить взаимовыгодную сделку, если n ≥ m. Где должна быть установлена цена в интервале от m до n? На этот вопрос нет ответа, поскольку нет сколько-нибудь приемлемой теории честной, или справедливой, цены (о чем свидетельствуют разные попытки сконструировать модели арбитража игры двух лиц с переменной суммой). Никто еще не сумел доказать, что все обмены непременно должны завершиться в точке контрактной кривой, наиболее благоприятной для одной из сторон, так, чтобы выгода от сделки доставалась только этой стороне. Допущение нарушений границ при условии, что будет выплачена полная компенсация, но не более того, означает несправедливое и произвольное «решение» проблемы распределения выгод от добровольного обмена[66].
Теперь посмотрим, каким образом такая система распределяет блага. Любой может завладеть неким благом и стать таким образом его «собственником», выплатив владельцу компенсацию. Если несколько человек желают получить некое благо, его получит тот, кто первым его захватит, и будет «владеть» им до тех пор, пока его не отнимет следующий, выплатив первому захватчику полную компенсацию. (Почему такого рода посредник должен что-то получать?[67]) Какой размер компенсации удовлетворил бы первоначального владельца, если бы несколько человек желали получить одно и то же благо? Собственник, который знал бы об этом спросе, мог бы оценить свое благо по рыночной цене и, таким образом, оказаться на более низкой кривой безразличия, получив за него меньше. (Разве рыночная цена там, где существует рынок, не является наименьшей, на которую согласился бы продавец? Существовал бы в описанном случае рынок?) Сложные комбинации условных контрфактуальных высказываний[68], возможно, могли бы отделить предпочтения владельца от его знаний о желаниях других и о цене, которую они готовы заплатить. Но еще никто пока что не предложил таких комбинаций[69]. Система не сможет избежать обвинений в несправедливости, если компенсация за нарушение границы будет установлена равной цене, которая была бы достигнута на предварительных переговорах о получении разрешения. (Назовем эту компенсацию «рыночной». В нормальной ситуации она окажется больше, чем полная компенсация.) Лучший способ определения этой цены, разумеется, состоит в том, чтобы на самом деле провести переговоры и посмотреть на их результат. Любая другая процедура будет крайне неточной и невероятно громоздкой.
Страх и запрет
Помимо соображений о справедливости цены обмена есть и другие аргументы против разрешения любых действий при условии выплаты компенсации, и они-то, со многих точек зрения, и являются самыми интересными. Если какие-то виды ущерба невозможно компенсировать, то соответствующие действия не будут подпадать под разрешение нанести ущерб при условии выплаты компенсации. (Вернее, они были бы разрешены при условии выплаты компенсации, но поскольку компенсация невозможна, то в действительности они не были бы разрешены.) Если оставить в стороне этот трудный вопрос, все равно некоторые действия, допускающие выплату компенсации, могут быть запрещены. Среди тех действий, которые можно компенсировать, есть такие, которые внушают страх. Мы боимся, что с нами сделают это, даже если мы уверены, что получим полную компенсацию. X, узнав, что Y поскользнулся перед чьим-то домом, сломал руку и, подав в суд, получил 2000 долларов в качестве компенсации, мог бы подумать: «Повезло же этому Y; совсем неплохо сломать себе руку за 2000 долларов; эта сумма полностью компенсирует увечье». Но если потом кто-нибудь обратился бы к X с предложением: «В следующем месяце я, возможно, сломаю вам руку и, если сломаю, заплачу вам 2000 долларов, а если я решу не ломать вам руку, я ничего вам не заплачу», – стал бы X считать себя счастливчиком? Не стал ли бы он после этого, напротив, оглядываться по сторонам, дергаться при каждом резком звуке и мучительно гадать, как и когда на него обрушится боль? Система, позволяющая физическое насилие при условии выплаты компенсации, вселила бы в людей тревогу, страх перед внезапным нападением и возможным увечьем. Достаточная ли это причина для запрета физического насилия? Разве не может виновник компенсировать жертве не только нападение и все его последствия, но и тот страх, который испытывала жертва в ожидании, что на нее кто-нибудь нападет? Но в условиях системы, позволяющей физическое насилие при условии выплаты компенсации, страх жертвы вызывает не тот конкретный человек, который на нее напал. Почему же именно тот, кто напал, должен выплачивать компенсацию? А кто выплатит компенсацию за их страх всем остальным напуганным людям, на которых никто не совершил нападения?
Некоторых вещей мы будем бояться, даже зная, что получим полную компенсацию за то, что случилось или было сделано с нами. Во избежание всеобщей запуганности и страха такие действия запрещены и наказуемы. (Запрет, конечно, не гарантирует, что запрещенное действие не будет совершено и соответственно что люди будут чувствовать себя в безопасности. Там, где акты насилия, будучи запрещенными, совершались бы часто и непредсказуемо, люди жили бы в страхе.) Не всякое нарушение границ порождает подобный страх. Если мне скажут, что в следующем месяце мой автомобиль могут угнать, а я получу полную компенсацию, в том числе за неудобства, связанные с отсутствием машины, это не погрузит меня на этот месяц в состояние тревоги, нервозности и страха.
Это дает нам один критерий для проведения различия между частным ущербом и ущербом, обладающим общественной составляющей. Частным ущербом является такой ущерб, при котором компенсацию нужно выплачивать только пострадавшей стороне, и люди, которые знают, что получат полную компенсацию, не испытывают страха по этому поводу. Общественный ущерб – это такой, которого люди боятся, даже если они знают, что получат полную компенсацию там и тогда, где и когда деяние будет совершено. Даже если будет реализовано самое сильное предложение касательно размеров компенсации и жертвам будет возмещено все, в том числе их страх, некоторые (не-жертвы) компенсации за свой страх не получат. Поэтому совершенно законно стремление общества устранить такие нарушения границ, особенно в силу того, что каждое такое нарушение приводит к тому, что каждый начинает еще больше бояться, что такое случится с ним.
Можно ли избежать такого результата? Например, уровень страха в обществе не повысился бы, если бы жертвам выдавали компенсацию немедленно и еще давали бы взятку за молчание. Все остальные не знали бы о том, что случилось, и, таким образом, не стали бы бояться больше, чем раньше, и считать, что для них вероятность стать жертвой преступления выросла. Проблема в том, что когда человек знает, что живет в системе, которая допускает подобное замалчивание, то это само по себе порождает опасения. Как человек может оценить статистическую вероятность стать жертвой чего-либо, если вся информация скрывается? Таким образом, даже в этой крайне искусственной ситуации ущерб наносится не только жертве, если известно, что такие действия в данной системе в принципе допускаются. Широко распространенный страх делает фактическое совершение таких поступков и их санкционирование не просто частным делом, касающимся только преступника и его жертвы. (Однако, поскольку жертва, получившая постфактум компенсацию и взятку, жаловаться не будет, принудительное обеспечение запрета таких преступлений, жертвы которых остаются удовлетворенными, может послужить иллюстрацией к проблемам принудительного обеспечения запрета на так называемые преступления без жертв[70].)
Как мы отметили, система, допускающая внушающие страх действия при условии выплаты компенсации жертвам, порождает издержки в виде некомпенсированного страха потенциальных жертв. Устранил ли бы этот дефект системы человек, который объявил бы, что он будет по своему желанию совершать некие действия и выплатит компенсацию не только всем жертвам, если они будут, но и каждому, кто будет страдать от страха в результате его объявления, несмотря на то, что он не будет ничего с ними делать? Это было бы настолько дорого, что почти ни у кого не хватило бы на это средств. Но тем не менее не является ли этот вариант теоретическим аргументом против нашего требования запретить те нарушения границ, разрешение которых (при выплате компенсации) породило бы общий страх, за который население не получало бы возмещения? Нет, не является, по двум причинам. Во-первых, люди могли бы испытывать беспричинный страх перед нападением не потому, что они услышали какое-то конкретное объявление, а потому, что они знают, что система позволяет нападать после соответствующего объявления, и беспокоятся, что не услышали какого-то из них. Они не могут получить компенсацию за то, о чем они не слышали, и они не смогут потребовать компенсации за страх, не вызванный конкретным объявлением. При этом они могут оказаться жертвами человека, чье объявление они не слышали. Никакое конкретное объявление не было причиной этого страха (который не есть страх, вызванный каким-либо конкретным объявлением), так кто должен платить компенсацию за него? Таким образом, наш аргумент повторяется на следующем уровне; но следует признать, что на этом уровне страхи могут быть настолько ослабленными и безосновательными, что не окажутся достаточным поводом для запрета таких объявлений. Во-вторых, в соответствии с нашим анализом справедливых меновых цен кто-нибудь может потребовать от автора такого объявления, чтобы выплачиваемая им компенсация была бы не только полной, но и рыночной. Полная компенсация – это сумма, достаточная (но не более того) для того, чтобы человек потом мог сказать, что он не сожалеет, а радуется, что все так случилось; а рыночная компенсация – это сумма, которая была бы установлена, если бы велись предварительные переговоры о согласии человека на то, что с ним может случиться. Поскольку страх задним числом воспринимается иначе, чем в тот момент, когда человек его испытывает или ожидает, в подобных случаях без проведения реальных переговоров будет почти невозможно точно определить величину рыночной компенсации.
Наше рассуждение в пользу запрета некоторых действий, таких как физическое нападение, предполагает, что просто потребовать от нападающей стороны выплатить компенсацию жертвам за последствия нападения (хотя не за всякий страх, связанный с ожиданием нападения) было бы недостаточным сдерживающим фактором и не избавило бы людей от страха. Аргумент, исходящий из наличия страха, не работает, если наше предположение ошибочно. (В таком случае остался бы в силе аргумент о дележе выгод от обмена.) Можно было бы задаться вопросом: не получится ли так, что и заслуженное наказание (в соответствии с ретрибутивной теорией) за нарушение запрета осуществлять определенные действия не послужит достаточным сдерживающим фактором и не сможет устранить страх и дурные предчувствия? Это маловероятно, если вероятность задержания велика, а само по себе наказание вызывает страх; такое наказание за деяния, вызывающие страх, не было бы неоправданным. Это не вызвало бы трудностей и в том случае, если выгода человека от совершения действия намного больше, чем ущерб его жертвы (и, следовательно, больше, чем наказание). Вспомните, что, согласно ретрибутивной теории воздаяния, человек должен быть лишен всех неправедно полученных выгод в том случае, если у него что-либо останется после выплаты компенсации жертве, вне зависимости от процесса наказания.
Сам феномен страха перед определенными действиями, который испытывают даже те, кто уверен в получении полной компенсации, показывает, почему мы запрещаем эти действия. Не является ли наш довод чрезмерно утилитаристским? Если страх не порожден данным конкретным человеком, как можно оправдать то, что ему запрещено совершить действие, за которое он готов заплатить компенсацию? Наши рассуждения направлены против естественного предположения, что только результаты и последствия самого действия имеют значение для принятия решения о том, следует ли его запретить. Нужно включить в рассмотрение также влияние и последствия отсутствия запрета. Стоит только сформулировать этот подход, как он становится очевиден, однако было бы важно исследовать, насколько велики и существенны последствия этого отклонения от естественного предположения.
Остается загадкой то, почему некоторым действиям сопутствует страх. В конце концов, если вы знаете, что получите полную компенсацию за все фактические последствия действия, так что (по вашему собственному мнению) в результате ничего не потеряете, то чего же вы боитесь? Вы не боитесь, что окажетесь в менее предпочтительной позиции на более низкой кривой безразличия, потому что (предположительно) знаете, что этого не случится. Вы будете испытывать страх, даже когда ожидаемая компенсация перекрывает ущерб, например, как в случае человека, которому сказали, что ему могут сломать руку, но при этом он получит на 500 долларов больше, чем нужно для полной компенсации. Проблема не в том, чтобы определить, какой должна быть величина компенсации за страх, а в том, откуда вообще берется этот страх, если величина ожидаемого возмещения в целом представляется удовлетворительной. Можно предположить, что страх возникает из-за неуверенности в том, что дело ограничится сломанной рукой; человек не знает, будут ли соблюдены заявленные границы нарушения правил. Но та же проблема возникла бы и при наличии гарантии того, что ущерб будет компенсирован независимо ни от чего, или если для гарантии того, что оговоренные пределы не будут превышены, будет использоваться специальная машина, ломающая руки, и только руки. Чего будет бояться человек при наличии таких гарантий? Мы хотели бы выяснить, какого рода ущерба на самом деле боятся люди, даже если он сопровождается компенсацией, делающей сальдо всего пакета привлекательным. Страх – это не всеохватывающая эмоция; он направлен на части пакета независимо от его итоговой оценки «в целом». Наши доводы в пользу запрета компенсируемого нарушения границ покоятся на этом локальном характере страха, тревоги, дурных предчувствий и т. п.[71] Ответ на вопрос, чего боятся люди, можно сформулировать просто – «физической боли»; но можно использовать и понятия какой-нибудь психологической теории, скажем, «безусловные аверсивные стимулы». (Но не стоит спешить с выводом, что, когда есть уверенность в компенсации, вызывать страх может только перспектива физических повреждений и боли. При всей уверенности в компенсации, люди могут бояться перспективы унижения, стыда, позора, неловкого положения и т. п.) Кроме того, нам хотелось бы выяснить, в какой степени эти страхи связаны с изменяемыми чертами социального окружения. Если люди выросли там, где случайным и непредсказуемым образом происходило большое число действий определенного вида, будут ли они в большей степени проявлять опасения и страх перед подобными действиями, или они привыкнут к риску как к нормальному элементу жизненного окружения? (Трудно было бы выявить или измерить степень их боязни, если бы она выражалась в повышенном общем напряжении. Как можно измерить средний уровень нервозности людей?) Если люди, выросшие в более стрессовом окружении, смогли бы выработать терпимость к определенным действиям, демонстрируя лишь слабые признаки страха и напряжения, мы не получили бы достаточно глубокого объяснения того, почему определенные действия запрещены (а не позволены с условием выплаты компенсации). Потому что страх перед этими действиями, на который опирается наше объяснение, сам по себе оказался бы не слишком глубоким феноменом[72].