Комментарий к Федеральному закону «О противодействии коррупции» (постатейный)

В Конвенциях само понятие коррупции уточняется через перечисление коррупционных правонарушений. Так, Страсбургская конвенция «Об уголовной ответственности за коррупцию» относит к коррупции два вида деяний: активный и пассивный подкуп публичных должностных лиц, понимая под ним:

активный подкуп национальных и иностранных публичных лиц, членов публичных собраний, равных им лиц в частном секторе, международных организациях, членов международных парламентских собраний, судей и должностных лиц международных судов, т. е. приготовление и дачу взятки либо любого преимущества нематериального характера государственному служащему любого ранга (ст. 2);

продажность таких лиц, именуемых «публичными должностными лицами», включающая наряду с взяточничеством иные формы умышленного «испрашивания» или «получения» ими «какого-либо неправомерного преимущества для самого этого лица или любого иного лица, или же принятие предложения или обещания такого преимущества, с тем чтобы это должностное лицо совершило действия или воздержалось от их совершения при осуществлении своих функций (ст. 3)».[24]

В целом Конвенции ООН и Совета Европы формулируют следующие составы коррупционных преступлений, на которые распространяются положения Конвенций:

подкуп национальных должностных лиц;

подкуп иностранных публичных должностных лиц и должностных лиц публичных международных организаций;

подкуп в частном секторе;

использование служебного положения в корыстных целях;

злоупотребление влиянием в корыстных целях;

отмывание доходов от преступлений;

преступления, касающиеся операций со счетами;

хищение имущества публичным лицом;

незаконное обогащение;

хищение имущества в частном секторе;

участие и покушение на перечисленные выше преступления;

сокрытие.[25]

Очевидно, что многие составы преступлений о взяточничестве трактуются Конвенциями шире, нежели российским уголовным законодательством, причисляя к подкупу не только действия по даче-получению взятки, но и обещание, предложение неправомерного преимущества в активном подкупе и, соответственно, принятие обещания и предложения такого преимущества в пассивном подкупе (ст. 2), выходя за рамки более узкого по объему понимания коррупции как дачи и получения взятки.

В главе II «Меры, которые должны быть приняты на национальном уровне» Конвенции «Об уголовной ответственности за коррупцию» объявлен перечень коррупционных правонарушений, подлежащих криминализации во внутреннем законодательстве, среди которых приоритетно выделяются злоупотребление влиянием в корыстных целях, схожее с посредничеством, отмывание преступных доходов от коррупционных преступлений и связанные с ними правонарушения в сфере бухгалтерского учета[26]. Главой III «Криминализация и правоохранительная деятельность» Конвенции ООН против коррупции перечень деяний, требующих возведения в ранг уголовно преследуемых, шире[27]. Примат норм международного права (п. 4 ст. 15 Конституции РФ) означает, что в российском уголовном законе должны быть произведены кардинальные изменения положений УК РФ, противоречащих рассматриваемым международным документам[28], о чем говорят ученые[29], предлагая варианты для безболезненной имплементации международных норм.[30]

В понятии «коррупция» наблюдается смешение смыслового содержания основных понятий, используемых в ее определении. Употребление в дефиниции коррупции термина «должностное положение» подразумевает ограничение коррупционных проявлений четко обозначенной в тексте Закона сферой, что противоречит преследуемым настоящим нормативным актом целям противодействия коррупции. Ограничительный характер сферы действия норм о коррупции объясняется тем, что должностное положение трактуется в уголовном законе применительно к посягательствам против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления (гл. 30 УК РФ), в то время как злоупотребление полномочиями (ст. 201 УК РФ) и коммерческий подкуп (ст. 204 УК РФ) отнесены к другой, гл. 23 российского УК РФ, установившей запрет на деяния против интересов службы в коммерческих и иных организациях. Иными словами, деяния, причисленные к коррупционным, разнятся объектами уголовно-правовой охраны. Нестыковка термина «должностное положение», употребляемого сугубо для должностных преступлений, помещенных в гл. 30 УК РФ, с общим контекстом нормы видится в ссылке на должностное положение и в иных преступлениях, где возможно вести речь о выполнении управленческих функций, чем закладывается противоречие уже внутри норм уголовного закона[31]. Недоумение вызывают, во-первых, отнесение понятия «должностное положение» ко всем вошедшим в перечень коррупционных преступлениям, поскольку в определении коррупции в ст. 1 нет отдельного упоминания об управленческих функциях, а во-вторых, отсутствие упоминания в тексте Закона иных кроме государственной сфер общества, где возможны коррупционные проявления. Для теории уголовного права известным постулатом является то, что «коррупционные преступления – это деяния, совершаемые должностным лицом в сфере его полномочий из корыстной или иной личной заинтересованности. Они могут выражаться в нарушении должностных обязанностей, их неисполнении, в исполнении должностных обязанностей вопреки интересам службы»[32], а потому распространять их действие на иные, не вошедшие в гл. 30 УК РФ деяния, не признаваемые должностными преступлениями, недопустимо по причинам внутренней конфликтности норм разных глав УК РФ. Если руководствоваться предложенным в Законе пониманием коррупции, то в других сферах деятельности кроме государственной службы и службы в органах местного самоуправления нет и не может быть коррупции ввиду отсутствия самих должностных лиц. Между тем, коррупция – сложное комплексное явление, в котором выделяются экономические, политические, социальные, моральные и собственно правовые аспекты[33]. В преамбуле Конвенции ООН против коррупции 2003 г. прямо говорится о сферах ее проявления, а государства-участники «будучи обеспокоены также связями между коррупцией и другими формами преступности, в частности организованной преступностью и экономической преступностью, включая отмывание денежных средств»[34], договорились соблюдать указанные договоренности. М.В. Талан по этому поводу пишет, что «преступления, совершаемые в процессе экономической деятельности должностными лицами, обладают признаками коррупционных деяний. Некоторые из них (ст. 169, 170 УК РФ) содержатся в гл. 22 УК РФ, а другие – в гл. 30 УК РФ (ст. 289, 285.1, 285.2)[35]. В.К. Максимов полагает, что «в политэкономическом значении коррупция представляет собой нелегитимное присвоение и реализацию права собственности либо его отдельных сторон публичными должностными лицами в отношении собственности любых форм, общественных ресурсов в личных, узкогрупповых или корпоративных интересах путем использования имеющейся у них власти»[36]. Почему отечественный законодатель ограничил сферу коррупции и соответственно границы противодействия ей исключительно действиями организационно-распорядительного, административно-хозяйственного и управленческого характера, исключая главы об экономических преступлениях, остается трудноразрешимой загадкой для понимания его логики.

Из диспозиции ст. 290 «Получение взятки» УК РФ, относимой к числу так называемых предметных преступлений, практически дословно изъято законодательное определение предмета коррупции. Предметом коррупционных преступлений признается выгода в виде денег, ценностей, иного имущества или услуг имущественного характера, иных имущественных прав. Вне юрисдикции настоящего Закона, равно как и УК РФ, пребывают выгоды и услуги неимущественного характера, полученные лицом в связи с его наделением соответствующими должностными полномочиями. В очередной раз законодатель поставил точку в дискуссии по вопросу отнесения к предмету взятки коррупционных выгод неимущественного характера, определив, что целью коррупции являются исключительно выгоды имущественного характера, оставив за рамками наказуемости любые коррупционные сделки[37], не относящиеся к категории имущественных. Однако правильность такого решения законодателя, причислившего к коррупции только незаконные сделки должностных лиц, имеющие в своей основе имущественный характер, сомнительна. По мнению С.В. Максимова, коррупция – это «использование государственными или иными публичными служащими (в том числе депутатами и судьями) либо служащими коммерческих или иных организаций (в том числе международных) своего статуса для незаконного получения имущества, прав на него, услуг или льгот (в том числе неимущественного характера) либо предоставление названным лицам таких имущества, прав на него, услуг или льгот (в том числе неимущественного характера)»[38]. Любая услуга неимущественного характера может иметь соответствующее стоимостное выражение, денежный эквивалент. Пример тому – ставшее уже классическим дело «О человеке, похожем на Генерального прокурора России», когда должностным лицом были безвозмездно получены оплаченные третьим лицом коммерческие интимные услуги. Содержательное наполнение нормы страдает потому, что прилагательное «имущественный» уже по смыслу термина «материальный», а потому в силу ограниченности понятия может не охватывать все возможные разновидности и проявления коррумпирования. Права профессор Н.А. Лопашенко, утверждающая, что «коррупционные отношения могут и не иметь, и часто не имеют, имущественной окраски. В основе коррупции могут лежать материальные интересы (которые шире интересов имущественных), а могут – и интересы нематериального характера (предоставление взаимной услуги, продвижение во власть, на вышестоящую должность, торговля влиянием и т. д.). Соответственно, в проект заложена «дыра», позволяющая значительно сузить понятие коррупции и, соответственно, не позволяющая применить настоящий закон к действительно коррупционным правоотношениям».[39]

Довольно объемная и неточная с позиций уголовного закона формулировка преступных деяний о коррупции препятствует единообразному толкованию текста закона и его правоприменению. Так, категорический протест вызывает использование в тексте закона размытых формулировок и в частности введение непонятной категории «иное незаконное использование физическим лицом своего должностного положения». Подобное изобретение отечественного законотворца привело к легализации коррупциогенной нормы, толкование которой зависит только от правоприменителя. Такие неясные формулировки содействуют тому, что в деятельности правоприменительных органов могут получить массовое распространение случаи необоснованного отказа от уголовно-правовой оценки правонарушения, когда правоприменитель не будет усматривать в совершенном деянии признаков конкретного состава преступления при наличии таковых либо, напротив, будет инкриминировать в вину деяние без совокупности всех признаков, формально подпадающих под описание диспозиции коррупционных составов, что прежде всего объясняется проблемами законодательного изложения определения коррупции. Под данную правовую дефиницию возможно подвести абсолютно любые коллизионные ситуации, возникающие по службе, чреватые не только обращением к аналогии закона, но и необоснованным расширением границ криминализации, судебным и следственным произволом, дабы путем высоких показателей выявленных и наказанных коррупционеров продемонстрировать действенность объявленного Президентом России курса на тотальную борьбу с коррупцией. В проекции на будущее следует говорить о возможных последствиях, среди которых нарушение прав лиц, попавших в орбиту уголовного судопроизводства. Парадокс ситуации состоит в том, что закон, призванный искоренить коррупционные проявления, сам обладает свойством коррупциогенности, создавая основу для незаконных манипуляций с квалификацией правонарушения или проступка как коррупционных, а также всевозможных злоупотреблений и инсинуаций правоохранителей, вызванных профессиональным рвением, карьеристским стремлением улучшить данные статотчетности о раскрываемости ставших скорее «политическими» преступлений. Подтверждение прогнозов такого сценария может обусловить извращение самой идеи Закона и сведение ее к кампанейскому характеру предпринимаемых государством усилий, сохранению тенденции недоверия граждан к правоохранительной системе, дальнейшему падению престижа и авторитета органов государственной власти, бесперспективности государственной и уголовно-правовой политики в сфере противодействия коррупции.

В комментируемой статье допущен ряд других терминологических неточностей и упущений. Так, будет ли понятен правоприменителю смысл словосочетания, введенного в формулировку коррупции – «вопреки законным интересам общества и государства» и что считать такими интересами? Объективная сторона ст. 290 УК РФ конкретного упоминания о претерпевших вред интересах при получении взятки не содержит. Означает ли подобная оговорка, что в ходе предварительного расследования коррупционных преступлений подлежат обязательному установлению сам факт нарушения законных интересов общества и государства и конкретизация пострадавших интересов? Подобная излишняя детализация, вопреки каким именно интересам общества и государства был предпринят коррупционный акт, сводит на нет усилия правоохранителей по вменению конкретных составов преступлений. Дефиниция коррупции в нынешней редакции неудачна содержательно и стилистически еще и потому, что в текст определения вплетена и такая форма коррупции, как «незаконное предоставление такой выгоды указанному лицу другими физическими лицами». Все случаи так называемого незаконного предоставления выгоды охватываются тем исчерпывающим перечнем преступлений, которые нашли отражение в ст. 1 Закона. Терминологическая и содержательная неопределенность употребляемого словесного изыска опять-таки неотвратимо приведет к расширительному толкованию нормы и породит объективную возможность для всяческого, в том числе неправомерного, использования создавшегося правового вакуума в корыстных и иных неблаговидных целях. В перспективе усовершенствования дефиниции коррупции необходим отказ от размытых формулировок, что повысит качество Закона и соответственно эффективность его правоприменения и послужит достижению конечной цели президентского пакета антикоррупционных законов.

Наряду с устранением терминологических погрешностей следует внести и другие коррективы в содержание коррупции. Редакционные изъяны Закона усматриваются и в отсутствии в статье понятия субъектного состава уличенных в коррупционном поведении лиц. Законодатель, оперируя в тексте Закона категорией «должностное положение», не раскрывает понятия субъекта коррупции, что негативным образом отразится на качестве правоприменения. Указывая в определении коррупции на преступления лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческих или иных организациях и ранжированные как коррупционные, понимание указанного специфического субъекта – потенциального коррупционера в ст. 1 Закона не раскрывается. Помимо более широкого по сравнению с отечественным правом перечня преступлений и иных коррупционных актов, рекомендуемых для криминализации во внутреннем уголовном законе, Конвенция ООН 2003 г. дает и более широкое, чем в примечании к ст. 285 УК РФ, понятие должностного (публичного) лица, в частности, включающее служащих государственных предприятий.[40]

Нивелировать проблему несоответствия смыслового наполнения отечественного и международного понятия «должностное лицо» путем отказа «от использования в Уголовном кодексе понятия должностного лица, признав субъектом преступлений против интересов публичной службы любого публичного служащего независимо от того, к какой категории он относится» предлагал Б.В. Волженкин.[41]

Критический анализ редакции ст. 1 показывает, что при ее конструировании за границами статьи остались и другие употребляемые в тексте Закона понятия, требующие разъяснений. Почему законодатель оставил без внимания термин «коррупционное правонарушение», имеющий особую юридическую нагрузку, остается предметом научно-практической дискуссии. Подобный пробел Закона следует устранить путем введения в первую статью расшифровки в ней понятия коррупционного правонарушения. Существует объективная потребность введения в Закон специальных статей, посвященных антикоррупционной экспертизе, антикоррупционному мониторингу и антикоррупционной пропаганде, как предлагают ученые.[42]

Другой иллюстрацией поспешной, а потому неудачной формулировки действующей редакции Закона является отсутствие расшифровки по так называемым членам семьи государственного или муниципального служащего. Первоначально в ст. 1 проекта закона содержалось упоминание, изъятое по непонятным причинам в окончательной редакции статьи, о членах семьи государственного или муниципального служащего, к которым, как и в действующей редакции, причислены свои супруга (супруг) и несовершеннолетние дети. Определение круга членов семьи только супругами и несовершеннолетними детьми породило другой юридический парадокс: предписывая в ст. 8 Закона обязанность служащих, замещающих должность государственной или муниципальной службы, а равно граждан, претендующих на замещение должности государственной или муниципальной службы, представлять сведения о доходах, об имуществе и обязательствах имущественного характера, включая аналогичные сведения, касающиеся своих супруги (супруга) и несовершеннолетних детей[43], законодатель, тем самым, ограничил практическое действие настоящей нормы. Наделив такой обязанностью только своих супругу (супруга) и несовершеннолетних детей, Закон оставил без внимания иные категории близких родственников по нисходящей и восходящей линии, в том числе родителей, усыновителей, бабушек, дедушек, родных сестер, братьев и совершеннолетних детей, а равно лиц некровного родства, к примеру, совместно проживающих с претендентом на указанную должность.

2. Вторым понятием, которое представлено в ст. 1 Закона, является противодействие коррупции, понимаемое как деятельность федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, институтов гражданского общества, организаций и физических лиц в пределах их полномочий. Указаны направления и цели такой деятельности: а) предупреждение коррупции, в том числе выявление и последующее устранение причин коррупции (профилактика коррупции); б) выявление, предупреждение, пресечение, раскрытие и расследование коррупционных правонарушений (борьба с коррупцией); в) минимизация и (или) ликвидация последствий коррупционных правонарушений.

Важнейшей научной категорией криминологической теории является понятие предупреждения преступности. В широком понимании предупреждение преступлений представляет собой исторически сложившуюся систему преодоления объективных и субъективных предпосылок этих негативных явлений, реализуемого путем целенаправленной деятельности всех институтов общества по устранению, уменьшению и нейтрализации факторов, детерминирующих существование преступности и совершение преступлений. В узком значении предупреждение преступлений представляет собой деятельность, направленную на недопущение их совершения путем выявления и устранения причин преступлений, условий, способствующих их совершению, оказания предупредительного воздействия на лиц с противоправным поведением.[44]

В криминологической литературе термин «профилактика преступлений» обычно используется в качестве синонима предупреждения преступлений. Целью профилактических мер является выявление и устранение причин преступлений, условий, способствующих их совершению, а также оказание предупредительного воздействия на лиц, склонных к противоправному поведению. Осуществление системы профилактических мер широко распространено применительно к индивидуальному предупреждению преступления на ранней стадии формирования у лиц антиобщественной установки.

Пресечение преступлений означает осуществление правоохранительными органами специальных мер, направленных на предотвращение негативных последствий неоконченных либо длящихся преступлений.

Решение законодателя, сформулировавшего в подп. «б» п. 2 ст. 1 составляющие борьбы с коррупцией (выявление, предупреждение, пресечение, раскрытие и расследование коррупционных правонарушений) и монополизировавшего право немотивированного вычленения стадий уголовного процесса без ссылки на отправление правосудия, рассмотрение дел о коррупции в суде и наказании коррупционеров, как минимум, нелогично[45]. Из текста ускользнула конечная цель, ради которой предпринимаются меры по раскрытию и расследованию коррупционных правонарушений, – адекватное воздаяние за содеянное. Получается, что авторы Закона не относят деятельность по рассмотрению коррупционных уголовных дел к противодействию коррупции. При возможном привлечении к ответственности за коррупцию презюмируется и наказание должностного лица за коррупционное деяние. Вот почему более уместной в нормативном определении предупреждения коррупции была бы иная формулировка, отражающая тот очевидный факт, что любое противодействие предполагает и адекватную государственную реакцию в виде применения строго регламентированных санкций. Объявляя судебную репрессию составной частью предупреждения коррупции, следует четко обозначить цели и направления наказательной политики в сфере противодействия коррупции и отразить в тексте подп. «б» стадию рассмотрения дел в порядке уголовного судопроизводства и назначение наказания виновным в коррупционных проявлениях.

Исходя из дословного предписания Закона предупредительная деятельность осуществляется среди прочего физическими лицами «в пределах их полномочий». Констатируя неправомерность употребления термина «полномочие» применительно к физическим лицам, следует говорить о юридическом содержании этого понятия. К примеру, существительное «полномочие» имеет следующее значение: «Полномочие – власть или право, предоставленные кому-нибудь»[46]. Уязвимость подобного положения очевидна, поскольку физические лица не обладают такими полномочиями, ибо нигде не установлены содержание, объем и пределы таких полномочий. Разработчиками Закона в текст нормы заложено очевидное несоответствие субъекта объявленным полномочиям. Как пишет Н.А. Лопашенко: «Никакими полномочиями физические лица не наделены; можно говорить только о гражданском чувстве долга и прочих моральных обязанностях. Поэтому оборот «в пределах их полномочий» надо поместить после слова “организаций”».[47]