Идея справедливости и право (на примере европейской традиции)

ВВЕДЕНИЕ

Я намерен рассмотреть вопрос о том, каким образом человечество осознавало понятие того, что такое право как в теоретических рассуждениях, так и в его практических приложениях. Основным средством такого рассмотрения я хочу сделать анализ дошедших до нас сводов законов (условно названных мною кодексами), а также анализ важнейших теоретических источников в разных странах и в разное время, но только на европейском континенте. Я исхожу из посылки, что история человеческого рода в целом и история цивилизаций это не одно и то же. На протяжении известной нам истории цивилизации возникали, развивались и исчезали на разных территориях и в разное время. Каждая из них имела собственные источники развития и использовала разные понятия для оправдания своего существования. Все они, тем не менее, обладали и сходными чертами, которые помогают нам привести мир к подлинному единству. Одной из таких общих характеристик является осознание идеи, что все люди равны и заслуживают одинакового правового подхода. Это естественное стремление к справедливости выражалось в создании законов, то есть соответствующих правовых норм, которые воплощали бы такого рода устремления.

Единым содержательным компонентом понятия права, одинаковым для всех членов любого коллектива, является стремление к справедливости, понимаемой как уважительное и доброжелательное отношение к окружающим. Разумеется, следует подходить к этой формулировке исторически. Если в начале пути принадлежность людей к различным социальным группам была критерием в «распределении справедливости», то, мало-помалу, эти различия исчезали. Если когда-то люди некоторых социальных слоев часто рассматривались как существа низшего порядка и были объектом бесправия (по происхождению и по разному социальному статусу: отдельно рабы, крепостные и пр., отдельно по гендерному признаку – мужчины vs женщины), то в дальнейшем произошли значительные сдвиги в общественном сознании также и по этому поводу. Более того, именно по данному параметру я предполагаю измерять происходившие в разных обществах изменения в осознании концепта справедливости как основного содержания различных областей права и принимаемых в силу этого законов.

Для иллюстрации выдвинутого выше тезиса я буду приводить выдержки из кодексов разных народов, которые (кодексы) спустя время обозначились как выдающиеся проявления мысли и вошли в копилку человеческой мудрости. На этом пути меня подстерегает множество затруднений. Прежде всего, не все юридические памятники сохранились. Далее, не все из сохранившихся кодексов мне известны, хотя самые выдающиеся из них постоянно цитируются в юридической литературе и находятся на слуху. Наконец, из известных мне сборников правовых норм я выбирал только те, которые показались мне самыми важными и самыми показательными для демонстрации своих тезисов, а в этом я мог ошибаться. Кроме кодексов, я буду приводить выдержки из иных важных юридических документов и цитировать теоретические труды, касающиеся затронутой проблемы.

Следующее замечание касается того обстоятельства, что я не могу останавливаться в небольшой работе на сборниках правовых норм во всех законодательных учреждениях. Я сконцентрирую внимание только на двух областях права – уголовном и цивильном (гражданском – по российской терминологии). Они являются основными частями правовой сферы нашего существования и могут предоставить достаточно примеров для моих теоретических выкладок. Лишь в некоторых случаях я сделаю исключения, например, для семейного или административного права, которые в ряде аспектов перекликаются с уголовными или гражданскими установлениями. В целом же главными подразделами будут два – уголовные и гражданские нормы права, хотя в первых презентациях они будут представлены в одних и тех же кодексах. Так что поначалу я буду обсуждать совместные описания этих норм, а потом разделю свое представление на две части – на источники уголовного и гражданского права.

Хочу подчеркнуть, что мои комментарии будут по необходимости «современными», то есть, я буду обсуждать правовые подходы, даже самые древние, с сегодняшней точки зрения. Иными словами, исторические границы и взгляды будут в этом случае смещаться. То, что казалось когда-то совершенно естественным и само собой разумеющимся, сегодня представляется абсолютно неприемлемым. Но «новым временам новые песни» (Генрих Гейне). Вполне вероятно, что в будущем и сегодняшние подходы окажутся неверными и будут отвергнуты.

И еще одно замечание. Поскольку я не собираюсь писать учебник по «Истории государства и права разных народов» (задача для меня непосильная), то постараюсь представить то, что считаю идеалом в отборе правовых норм, реализующих задачу формализации идеи справедливости на современном уровне правового сознания. Иначе говоря, я хочу очертить те цели, к которым следует стремиться в процессе правового регулирования, и те процессуальные параметры, которые для этого потребуются. Только при наличии более или менее полного репертуара таких установлений я смогу решить, какие из них уже введены на практике, какие находятся на стадии их частичного применения, а какие и вовсе только обдумываются юристами и философами. Такое направление работы позволит определить, достигнута ли справедливость, к которой стремятся люди уже в наше время, и что еще предстоит сделать. Таким образом, моя работа по своему характеру будет частично философской, а частично юридической.

Мне следует извиниться за то, что я выделяю лишь один исторический ряд событий, сосредоточиваясь на европейской юридической традиции. Это вовсе не значит, что я пренебрегаю иными цивилизационными традициями в их специфической трактовке понятия справедливости. Я вовсе не считаю, скажем, индийскую либо китайскую цивилизацию недостойной рассмотрения выдвинутой проблемы. Просто мне нужно было выделить какую-то последовательную линию развития и показать ее в процессе изменений, падений и нового продвижения к все более полному воплощению. Более того, я убежден, что в будущем все линии развития права сольются в едином подходе к правам человека, где бы тот ни находился. В определенной мере мы уже являемся свидетелями процесса становления единого мира: многие ученые объявляют наш мир глобальным и заслуживающим одинаково добросовестного отношения ко всем homo sapiens на планете Земля.

ДРЕВНИЙ ПЕРИОД

Глава 1

КОДЕКС ХАММУРАПИ – XVII ВЕК ДО Н.Э.

В самом начале ХХ столетия (1901–1902) французские археологи в Сузах, городе в Междуречье на территории нынешнего Ирака, нашли каменную стелу, а на ней клинописный текст того, что после расшифровки обозначили как «законы Хаммурапи» (ниже Законы). Хаммурапи был царем Вавилонского царства, ему удалось завоевать все тогдашнее Междуречье и взять его под свою опеку. Воодушевленный своим успехом, он приказал на пальцеобразной стеле воздать себе хвалу и начертать на ней те законы, которые были введены и действовали на подвластной ему территории. Это был важнейший исторический и юридический документ той эпохи, послуживший отправной точкой для дальнейших сборников законов, и он справедливо называется еще «кодексом Хаммурапи».

На самом верху стелы был изображен Хаммурапи, принимающий из рук «судьи богов» Шамаша свиток, видимо, с текстом «Законов». Текст записи можно разделить на три части: введение, сами законы и заключение. Во введении и заключении собраны похвалы в адрес царя и названы боги, которые к нему благоволили, а средняя часть посвящена описанию законов. К ней мы и обратимся ниже. Следует заметить, что во введении и заключении говорится о побуждениях, которые привели царя к решению запечатлеть законы на стеле. Он пишет о себе во введении так: «Хаммурапи, заботливый государь, богобоязненный [сделал это], чтобы дать сиять справедливости в стране, чтобы уничтожить преступников и злых, чтобы сильный не притеснял слабого… для благоденствия населения». А в заключении: «Вот справедливые законы, которые установил Хаммурапи, могучий царь, тем самым давший стране истинное счастье и доброе управление».1 Там же он убеждает будущих правителей страны, которые придут ему на смену, не изменять его законы.

Следует отметить, что Хаммурапи удалось произвести впечатление на свое и ближайшие к нему поколения жителей Ближнего Востока. Его кодекс многократно воспроизводился на протяжении веков в разных государствах этого региона и служил образцом для создания юридических актов различного характера: «Законы Хаммурапи принадлежат к важнейшим источникам по древневавилонскому и вообще древневосточному праву, ни на долгое время стали основой вавилонского права».2 Если же говорить о вкладе кодекса в общемировой процесс упорядочения понятия права, то он в определенной мере устанавливал некоторые незыблемые его параметры, о которых я буду писать в завершении этой главы.

Центральная часть документа посвящена чисто практическим проблемам и включает 282 параграфа, которые сегодня мы обозначили бы как статьи в соответствующем юридическом судебнике. Я буду ссылаться на них по номерам параграфов к ним причастным. Вот их примечательные свойства:

1. С современной точки зрения бросается в глаза то обстоятельство, что в них не подразделяются нормы по описанию деликта и указания процессуального характера, то есть то, как деликт должен расследоваться и обсуждаться в суде. Все это – достояние следующих поколений; в кодексе Хаммурапи они подаются по преимуществу в одной и той же статье. Так, в § 2 говорится об обвинении в колдовстве: «Если человек предъявил человеку обвинение в колдовстве и не доказал этого, то тот, которому предъявили обвинение в колдовстве, должен пойти к Божеству Реки и в Реку погрузиться; если река схватит его, то обвинитель сможет забрать его дом. Если же Река очистит этого человека и он останется невредим, тогда тот, кто предъявил обвинение в колдовстве, должен быть убит, а тот, кто погружался в Реку, может забрать дом своего обвинителя».

2. Судя по тексту цитируемой выше статьи, да и всего кодекса, жители Вавилона свято верили в многочисленных богов, которые управляли всеми человеческими делами. В данном случае речь идет о Боге Реки (Евфрат), обозначенной с прописной буквы; он и решает, действительно ли обвиняемый совершил приписываемое ему деяние. Соответственно назначается наказание.

3. Наказания были максимально жестокими: большинство преступлений каралось смертной казнью (в кодексе смертная казнь упоминается около 30 раз). Сама казнь производилась самым страшным образом и сопровождалась некоторыми любопытными подробностями. Так, в § 21 установлено: «Если человек сделал пролом (проник. – А.С.) в дом другого человека, то перед этим проломом его следует убить». В § 25 мы читаем: «Если в доме человека разгорелся огонь, а другой человек, который пришел для тушения пожара, поднял свой взор на добро домохозяина, то этот человек должен быть брошен в этот огонь».

4. В системе наказаний господствовал принцип «око за око; зуб за зуб», многие столетия повторявшийся в последующих юридических памятниках. Так, в четырех следующих подряд статьях кодекса мы читаем:

§ 194: «Если человек отдал своего сына кормилице, а этот сын умер на руках у кормилицы, и кормилица без согласия его отца и его матери подменила его другим, то ее должны уличить и, так как она без согласия его отца и его матери подменила ребенка, ей должны отрезать груди».

§ 195: «Если сын ударил своего отца, то ему должны отрубить руку».

§ 196: «Если человек выколол глаз сыну человека, то должны выколоть ему глаз».

§ 197: «Если он переломил кость человеку, то должны переломить ему кость».

5. Наказания назначались соответственно социальному статусу преступника и потерпевшего:

§ 200: «Если человек (свободная и привилегированная каста. – А.С.) выбил зуб человеку, то должны ему выбить зуб».

§ 201: «Если он выбил зуб мушкенуму (свободная, но не привилегированная каста. – А.С.), то он должен отвесить ему 1/3 мины серебра».

6. Из проблем цивильного права в кодексе подробно рассматривались вопросы наследственного и семейного права и вопросы, связанные с нанесением ущерба в результате небрежности и неосторожности.

§ 42: «Если человек арендовал поле для обработки и не вырастил на поле зерна, то его следует уличить в невыполнении необходимой работы на поле, а затем он должен будет отдать хозяину поля зерно в соответствии с урожаем его соседей».

§ 55: «Если человек открыл свой арык для орошения, но был нерадив, и вода затопила поле соседей его, то он должен отмерить зерно в соответствии с урожаем его соседей».

7. Из Законов мы узнаём о социальном строе в Древнем Вавилоне и о разных общественных слоях, его составлявших. Кроме упомянутых в 5-ом пункте человека и мушкенума были еще и рабы, захваченные в войнах или попавшие в кабалу из-за долгов. Их статус был самым низким – за проступки они наказывались строже остальных и часто становились жертвами насилия и произвола свободных граждан.

§ 199: «Если он (человек) выколол глаз рабу человека или же переломил кость

рабу человека, то он должен отвесить половину его покупной цены». Сравните это с наказаниями для свободных людей за то же правонарушение (§ 5). И еще: «Если раб человека ударил по щеке сына человека, то ему должны отрезать ухо» (§ 205).

8. Члены семьи свободного человека рассматривались как его собственность, и он мог распоряжаться ими при расчетах. Так, в § 117 Законов записано: «Если долг одолел человека, и он продал за серебро свою жену, своего сына и свою дочь или отдал их в кабалу, то три года они должны обслуживать дом их покупателя или их закабалителя, а в четвертом году им должна быть предоставлена свобода». Еще хуже была судьба раба проданного либо переданного по долгу: «Если раба или же рабыню он отдал в кабалу, то тамкар (заимодавец – А.С.) может передать их дальше, продать их за серебро и не должен быть оспариваем по иску» (§ 117). В Законах также упоминается, что отец мог сам выбрать жену для своего сына (§ 155).

9. Несколько раз в тексте Законов упоминается термин «алу», что переводится как «община». Видимо, большинство граждан были расписаны по общинам, во главе которых стояли «старосты», – главы общинных поселений, назначаемые царем. Общины в определенной мере отвечали за проступки своих членов, а в ряде случаев помогали им в беде. Так, в §§ 23-24 указано, что «Если грабитель не был схвачен, то ограбленный человек может показать перед богом все свое пропавшее, а община и староста, на земле и территории которых было совершено ограбление, должны ему возместить все его пропавшее. Если при этом была загублена жизнь, то община и староста должны отвесить 1 мину серебра его родичам».

10. Некоторые профессиональные права и обязанности были подробно расписаны в Законах с целью государственной их регламентации. Особенно много места уделено ростовщичеству – даче в долг денег и товаров под проценты или без процентов. Они регулируются в §§ 88-116, упорядочивая отношения заимодателя с должником и судьбу залога. Видимо, многие ростовщики сильно злоупотребляли в сделках, и Хаммурапи счел нужным ввести в кодекс § 95: «Если тамкар дал хлеб или серебро в долг под проценты без государственного контролера, то он теряет, что дал».

11. В число указанных параграфов вошло и несколько законов о владельцах питейных заведений (§§ 108-111). Они все упоминают «шинкарок»; очевидно, именно женщины открывали шинки. Для них устанавливались очень жесткие правила, например: «Если шинкарка, в доме которой собирались преступники, не схватила этих преступников и не привела их во дворец к властям, то эта шинкарка должна быть убита» (§ 109).

12. Очень много статей Законов посвящены брачным и внебрачным связям мужчин и женщин. Некоторые из них поражают своей жестокостью:

«Если жена человека позволила убить своего мужа ради другого мужчины, то эту женщину должны посадить на кол» (§ 153). Человек же, совершивший инцест с дочерью, отделывался изгнанием из общины (§ 154). (Напомню, что это относится к представителям высшей касты населения.)

13. Жена приносила в дом мужа приданое, и несколько статей рассказывают, что с ним могло происходить в дальнейшем. В § 154 читаем: «Если человек послал в дом тестя брачное приношение и отдал выкуп, а затем отец дочери сказал: “Я не отдам тебе свою дочь”, то все, сколько ему было принесено, он должен удвоить и вернуть». Приданое составлялось из двух платежей – «брачное приношение» вносилось при сговоре жениха с отцом невесты, а при заключении свадебного договора вносился «выкуп». Обе суммы удваивались и возвращались.

14. Несколько статей Законов посвящены лекарям: они назначают плату лекарям в зависимости от статуса их пациентов.

§ 215: «Если лекарь сделал человеку тяжелую операцию бронзовым ножом и спас человека или же он вскрыл бельмо у человека бронзовым ножом и спас глаз человеку, то он может получить 10 сиклей серебра».

§ 216: «Если это сын мушкенума, то лекарь может получить 5 сиклей серебра».

§ 217: «Если это раб человека, то хозяин раба должен дать лекарю 2 сикля серебра».

Существовало еще несколько профессий, деятельность которых специально регламентировалась в Законах, – это цирюльники, строители и судостроители (скорее, «лодкостроители»).

15. Наконец, несколько статей, говоривших о чисто процессуальных нормах права.

По Законам люди, кого-то обвинявшие, должны были сами представить свидетелей, подкреплявших их утверждения в суде. Если они этого не делали вовремя, то им самим грозило наказание: «Если свидетелей этого человека нет поблизости, то судьи должны назначить ему срок до шести месяцев, а если в течение шести месяцев он не привел своих свидетелей, то этот человек – лжец; он должен нести наказание по этому делу» (§ 13). При этом наказание, полагавшееся обвиняемому, возлагалось на обвинителей.

16. Никаких повторных рассмотрений не предполагалось, равно как не было и апелляционных инстанций: «Если судья разобрал дело, вынес решение и изготовил документ с печатью, а затем решение свое изменил, то этого судью следует изобличить в изменении решения, которое он постановил, и исковую сумму, имевшуюся в этом деле, он должен уплатить в двенадцатикратном размере; кроме того, в собрании его должны согнать с его судейского кресла, и он не должен возвращаться и заседать вместе с судьями в суде» (§ 5).

17. «В некоторых случаях, при отсутствии иных способов установления истины прибегали к «божьему суду», который мог иметь две формы: а) водная ордалия – подозреваемого погружали в реку и, если он тонул, то считалось, что Река (т. е. Бог реки), покарала виновного, если нет – то он считался оправданным; б) клятва во имя богов. Клятва богами по тамошним представлениям неминуемо навлекала на ложно поклявшегося божью кару. Поэтому принесение такой клятвы считалось достаточным основанием для оправдания».

Таково в основном содержание кодекса Хаммурапи. Приведу несколько суждений по поводу его значения и ценности, в особенности для юриспруденции. В работе «История разработки и общая характеристика кодекса Хаммурапи» мы читаем: «Законы Хаммурапи – это первый в мировой истории памятник писаного права. <…> Изучение древних судебников, одним из которых и является судебник Хаммурапи, помогает нам сопоставить нынешние законы с самыми первыми законами, установить некоторые социальные нормы поведения в древности».3

«Важнейшим источником для изучения хозяйственного и общественного строя Вавилонского царства является знаменитый свод законов царя Хаммурапи, начертанный архаической клинописью на базальтовом столбе. <…> Пять столбцов, содержавших 35 статей, выскоблены, очевидно, эламским завоевателем, который увез этот памятник в качестве трофея в Сузы. Пропуск в тексте был восстановлен благодаря найденным дополнительно копиям кодекса, которыми древневавилонские писцы и судьи пользовались в целях обучения, а также в судебной практике».4

Глава 2

КОДЕКС «МИШПАТИМ»5 В ЕВРЕЙСКОЙ ТОРЕ

После представления первого письменного правового кодекса, Законов Хаммурапи, передо мной встал вопрос, каким образом продолжить описание различных правовых актов в мировых цивилизациях. Дело в том, что идея справедливости в разных системах правовых установлений не составляет единого поступательного движения, который шаг за шагом поднимается с более низкой ступени на следующую. Это скорее переплетение абсолютно разных подходов, в которых лишь ретроспективно и опираясь на четко принятую концепцию, можно выделить некую связь и взаимозависимость, отражающую общие идеалы человечества – его представления о добре и зле.

Обычно юридические источники появлялись независимо друг от друга и без определенной хронологической последовательности. Тем не менее, в некоторых исторических сдвигах можно различить связь юридических источников между собой. Такая связь наблюдается, например, между кодексом Хаммурапи и древнееврейским правом, что объясняется географической близостью двух царств – Израильского и Вавилонского, а также фактическим знанием вавилонского судебника и его имитаций и продолжений в странах Ближнего и Среднего Востока. Такого рода связь присутствует также в европейских правовых системах: от греческих законов Солона к римскому праву, а от него к средневековым европейским кодексам и далее к современным юридическим школам в Европе и Северной Америке. Это обстоятельство объясняет, почему я рассматриваю древнееврейское право сразу после кодекса Хаммурапи, а также и дальнейшую последовательность глав моей книги.

Тот факт, что древние евреи знали кодекс Хаммурапи, подтверждается в Торе – основном памятнике еврейской религиозной мысли, заимствованном в Святом Писании христиан и названном в русском варианте Ветхим Заветом: «Отметим, что Тора во многих случаях соответствует системе законов, принятой на древнем Ближнем востоке, прежде всего законам Хаммурапи. Там, где есть отличия, Тора на них специально указывает».6 Цитируемый ниже кодекс помещен в Торе в главах 21-23. Его основными особенностями являются, по моему мнению, следующие черты:

1. Тексты законов в бóльшей мере имеют характер религиозного, нежели юридического документа, пропагандируя приверженность евреев единому Богу Израиля и четко описывая, что надо делать для Его прославления и распространения истинной веры. Если в кодексе Хаммурапи прославление богов выделялось в обрамляющие практическую часть введение и заключение, то в Торе данный акцент присутствует в самом корпусе юридических установлений и пронизывает весь документ. Когда читаешь «Мишпатим», то создается впечатление, что Бог проговаривает нормы права древним евреям, и, наверняка, они это так и понимали, а религиозные евреи понимают этот текст буквально и по сей день.

В 22-й главе Торы (строки 21-23) звучат гневные слова:

«Никакой вдовы, ни сироты не притесняйте. Если кого-либо из них ты притеснишь, то когда возопиет ко Мне, услышу Я вопль его. И возгорится гнев Мой, и убью вас мечом, и будут жены ваши вдовами, и дети ваши сиротами». [В этом отрывке даже наказание за преступление было от Бога, а не от судьи.]

Всего в «Мишпатим» насчитывается по религиозной классификации 53 заповеди, 23 предписания и 30 запретов. Из них 28 заповедей касаются веры в единого Бога.

Например, в главе 22, стих 19 гласит:

«Жертвующий богам, кроме одного Господа, да будет истреблен».

В главе 23 (стихи 14-15): «Три раза празднуй Мне в году. Праздник опресноков соблюдай; семь дней ешь опресноки (мацу), как Я повелел тебе в назначенное время месяца Авива, ибо в оном вышел ты из Египта; и пусть не являются пред лицо Моё с пустыми руками».

2. По количеству юридических норм «Мишпатим» значительно уступают кодексу Хаммурапи, но зато каждая статья четко выделена по своему функциональному назначению и получает достаточное толкование. Самое главное в данном случае – это допущение комментариев для разъяснения правовых норм, причем разрешалось помещать текст комментариев рядом с основным текстом. Некоторые комментарии, например, комментарии Раши (раби Шломо Ицхаки, XI век н.э.) были канонизированы и переписывались вместе с текстом Торы. На протяжении двухтысячелетней истории этой книги7 евреи постоянно комментировали все ее положения. Подобная традиция была воспроизведена во многих странах; я по университету и по адвокатской практике вспоминаю с благодарностью о комментариях к разным кодексам. Они помогали разобраться в изложении того или иного состава деликта, приводили прецеденты по аналогичным делам, словом, были весьма кстати.