Особое производство в гражданском процессуальном праве России и Франции

Вышеизложенное позволяет сделать вывод о весьма схожем развитии форм бесспорной юрисдикции во Франции и России вплоть до XIII в. (дата обусловлена тем, что во Франции после XIII в. стал развиваться институт публичного нотариата, и в этом смысле произошли изменения в этой сфере).

К XIII веку Киев утрачивает былое величие, приобретают самостоятельность и становятся новыми центрами государственной жизни три княжества: Галицко-Волынская, Великий Новгород и Владимирская земля127. Несмотря на татаро-монгольское завоевание Руси, гражданский оборот продолжает свое развитие, прежде всего на севере страны (Великий Новгород, Псков).

В период с XII по XV в. развитие форм добровольной юрисдикции связано с развитием письменности. Как отмечает Н.Л. Дювернуа: «Масса актов добровольной юрисдикции облекается в форму письменную, хотя нельзя сказать, чтоб письмо всегда составляло условие совершения сделки»128.

Сделки, особенно связанные с распоряжением недвижимостью, часто облекаются в форму грамот. Однако, несмотря на письменное закрепление воли сторон сделки, при ее совершении все еще присутствуют послухи (часто священники) или официальные лица, которые призваны своими подписями на грамоте придать ей свойство достоверности и публичности129. Так, например, рядная Тешаты, составление которой датируется примерно 1266–1299 гг. и речь в которой идет о брачном сговоре неких Тешаты с Якимом, совершена в присутствии нескольких «послуси», среди которых упомянут и «Давидъ попъ». Составил же рядную «Довмонтовъ писецъ», т. е. княжеский писец130.

Таким образом, система record продолжает свое существование, однако в связи с развитием письменного закрепления актов имена и подписи послухов теперь четко фиксируются в грамоте, а вскоре в связи с тем, что письменный источник информации имеет существенные преимущества перед человеческой памятью, присутствие послухов станет и вовсе необязательным или переродится в чистую формальность, а сами послухи станут обычными свидетелями, т. е. «видоками».

Так, уже в Псковской Судной грамоте 1467 г. был установлен приоритет письменных доказательств при доказывании некоторых сделок. Появляется различие между формальным (запись) и неформальным (доска) письменным актом131. Интересно отметить, что запись составлялась в двух экземплярах, «из которых один сохранялся в ларе у Св. Троицы, другой слово противу слова с первым ("в тыяж речи") передавался в руки кредитора»132.

В Судебнике Ивана III 1497 г. эта тенденция еще более видна. Как отмечает С.В. Юшков, в московском праве XV в. послушество, известное Русской Правде и Псковской Судной грамоте, сближается по своему значению с одним из средств доказывания – свидетельским показанием, «послухи по суду сближаются со свидетелями»133. Таким образом, послушество как способ придания правовому акту public fides (публичного значения, аутентичности) постепенно исчезает с исторической сцены, уступая место другим способам, основанным на составлении письменных документов.

Именно в этот период появляются две новые формы бесспорной юрисдикции, не связанные с использованием свидетельства послухов. Эти формы назывались явка и доклад134.

«Явка актов имеет место при совершении завещаний… Несколько княжеских завещаний, писаных в XIV в., не имеют явки. Вся формальность совершения их ограничивается присутствием послухов, между которыми первое место принадлежит отцам духовным завещателя. В духовной грамоте Дмитрия Донского в первый раз упоминается явка. Явка состоит в том, что князь при жизни показывает свое завещание митрополиту, и митрополит прикладывает печать»135. Таким образом, явка, по-видимому, не что иное, как известная во Франции и в других европейских странах и пришедшая в Псков и Великий Новгород оттуда форма добровольной юрисдикции, основанная на праве печати. Public fides акту доброй воли придавало в данном случае удостоверение его печатью церковной или светской юрисдикции.

Так, статья 73 Псковской Судной грамоты говорит о необходимости «явить господе о своемъ гостинце», пока не истек срок займа для того, чтобы была возможность взыскать проценты по нему136. Если кредитор станет взыскивать проценты после истечения срока по заемному обязательству, не «явив» в течение срока договор «господе», т. е. не сообщив о нем суду, то он лишается права взыскивать проценты (гостинец). По всей видимости, в указанной статье Псковской судной грамоты речь идет об этой новой форме осуществления добровольной юрисдикции – явке.

Косвенно о существовании в Пскове права печати указывает и ст. 82 Псковской Судной грамоты137. В указанной статье речь идет о размере вознаграждения, которое должен получить княжеский писец «от печати». Из этой статьи следует, во-первых, что в Пскове существовала должность княжеского писца, во-вторых, что к актам прилагалась печать князя или церкви («святой Троицы») и, в-третьих, что писец мог составлять акты где угодно, не обязательно в суде, и они должны были быть заверены печатью князя или церкви.

Должность княжеских писцов, составлявших записи, существование архива, где хранились копии актов, некоторые авторы считают первыми признаками зарождения в России нотариата138.

Печатью светской юрисдикции заверялись прежде всего судебные акты, о чем говорится в ст. 15–18, 22–24, 4 °Cудебника 1497 г. и ст. 33–4 °Cудебника 1550 г.139 Согласно указанным статьям «правые грамоты» и «списки с доклада» заверялись печатью. Приложение печати соответственно оплачивалось пошлинами (размер которых и является предметом нормирования указанных статей Судебника). Следует полагать, что и акты добровольной юрисдикции, совершенные в письменной форме в виде грамот, в случае «явки» их перед судом подлежали заверению печатью, что придавало им свойства публичности и достоверности.

Другой способ осуществления бесспорной юрисдикции – доклад140. «Порядок доклада собственно заключается в том, что два лица, желающие совершить сделку, не просто призывают послухов, а обращаются к органам власти и перед ними уряжают свой ряд», – отмечает Н.Л. Дювернуа141. К докладу прибегали чаще всего при сделках с поземельной собственностью, заключении договоров между «лицами двух разных подсудностей» (доклад делался вышестоящему суду), закабалении142.

Так, о докладе говорится в ст. 16 Судебника 1497 г. и в ст. 34, 36, 39 Судебника 1550 г. Из этих статей видно, что при совершении акта в присутствии суда должен быть составлен «докладной список», который подписывает дьяк и заверяет печатью судья (боярин). Статьями 18 и 42 Судебника 1497 г. предусмотрено, что отпускать холопа без «боярского докладу и без диачей подписи» запрещается («отпустнаа не в отпустную»), за исключением составления самим хозяином холопа письменного документа с собственноручной подписью.

Указанная норма была перенесена (с существенными изменениями) и в Судебник 1550 г. Так, ст. 77 Судебника 1550 г. гласит: «А отпускные давати з боярьского докладу; а бояром к тем отпускным печати свои прикладывати, а дьаком подписывати»143.

В отличие от Судебника 1497 г. в Судебнике 1550 г. появляется и новый способ «похолопления» тиуна, т. е. изменения правового статуса лица (служащего), – составление судом докладной грамоты после публичного признания лицом долга (ст. 76 Судебника 1550 г.)144.

Следует отметить, что согласно ст. 36 Судебника 1550 г. долг по заемному обязательству также должен был погашаться в порядке доклада, т. е. перед судом: «А кто займет денги в рост в кабалу, и на те кабалы отписи без боярского докладу и без дьячей подписи не быти»145. Как видно из указанной статьи, суд выполнял функцию удостоверения факта выплаты долга, за что также взималась пошлина. По всей видимости, в обязанности судебных органов входило не только удостоверение факта выплаты долга, но и хранение вносимого по частям долга146.

Таким образом, можно сделать вывод, что в период с XII по XV в. добровольная юрисдикция осуществлялась судами на основе системы record, которая постепенно в связи с развитием письменности заменяется новыми формами – явкой письменных документов (грамот), оформлявших юридический акт, перед судом с заверением их печатью и докладом, т. е. совершением юридического акта перед судом с оставлением письменного документа (грамоты) об этом147.

В XVI веке появляется еще одна форма осуществления добровольной юрисдикции: регистрация в приказных книгах с оформлением письменного документа, передаваемого носителю права, либо с совершением иных действий, подтверждающих такую регистрацию (проставление на лошади клейма, «пятна»).

Приказы как особые «судебно-правительственные учреждения» появились около середины XVI в. и приобрели законченный вид в период царствования Ивана IV и Федора Иоановича148. «Присутствиям приказов принадлежали не только судебные, но и широкие правительственные права в различных областях государственного управления»149.

Так, известно, что в некоторых приказах (Холопьем, Земском, Поместном) велись специальные книги, в которых регистрировались различные права.

В Судебнике 1550 г. имеется несколько статей, в которых упоминается о регистрации в книгах, ведущихся в приказах, определенных юридических актов частно-правового характера.

Совершенно четко новый способ укрепления частных прав описан в ст. 94–95 Судебника 1550 г. Согласно ст. 94 Судебника: «А кто купит лошадь на Москве или в Московском уезде, и тем лошади пятнати у пятенщиков на Москве да и в книги написати по старине»150. В статье 95 Судебника указывается, что записи в книгу осуществляются «спору для». При этом санкцией за то, что покупатель лошади не «запятнает и в книги не запишет», является уплата штрафа в 2 рубля либо в случае возникновения судебного спора о «незапятнанной» лошади – выдача истцу безсудной грамоты, «тот иск взятии без суда». Очевидно, что проставление клейма на лошади и запись в книгу о совершенном акте купли-продаже предназначены как для укрепления (охраны) прав покупателей, так и для охраны общественных интересов (упрочения гражданского оборота, предупреждения возможных споров).

В статье 78 Судебника 1550 г. впервые в законодательстве регулируется существовавший в юридической практике с XV в. институт кабального холопства, идущего на смену холопству полному. И хотя указанной статьей еще не установлен специальный способ укрепления прав на закабаляемого, он появился вскоре после издания Судебника. Как отмечает В.М. Грибовский, «недошедшим до нас в подлиннике Указом 1586 г. был определен новый порядок писания служилых кабал – не иначе как с доклада Москве приказу Холопьего суда, а по городам с доклада же приказным людям. Доклад явился как бы нотариальным утверждением сделки и ее регистрацией»151.

Как указано в комментарии к ст. 78 Судебника 1550 г., «с XVI в. служилые кабалы записывались в специальные кабальные книги, которые в Новгороде, например, велись в Приказной избе, а в пятинах – у губных старост. Копии с кабал и пошлинные деньги отправлялись в Москву в Казенный приказ. В книгах фиксировались полный текст служилых кабал, опрос закабаляемых на предмет добровольного или принудительного закабаления, выяснение их прежней деятельности и описание внешних примет закабаляемого. Последнее было особенно необходимо для укрепления владельческих прав на кабальных людей и решения споров между владельцами кабальных холопов. В случае споров приказ Холопьего суда сопоставлял предъявленную владельцем служилую кабалу с кабальными книгами»152.

Со времени образования Холопьего приказа (по всей видимости, учрежден Иваном IV) всеми вопросами, связанными с холопами, в т. ч. осуществлением спорной и добровольной юрисдикции, заведует этот приказ. В частности, «с конца XVI в. все укрепления холопов за господами должны были вноситься в книги Холопьего приказа»153.

То же можно сказать о регистрации прав на недвижимое имущество. Как отмечает В.И. Сергеевич, «из самых древних московских памятников видно, что для приобретения недвижимости мало было совершить договор купли-продажи или какой-нибудь другой, а надо было еще произвести на месте отвод приобретателю приобретенной им земли. В XV и даже в XVI в. отвод был частным делом сторон. В купчих и меновых грамотах они договариваются о том, кто должен позаботиться, чтобы отвод был сделан. При отводе в натуре обходят межи и, если нужно, копают ямы и ставят столбы. Этот отвод делается в присутствии посторонних людей, конечно, местных жителей. Об отводе пишется отводная грамота. К этому старинному порядку в XVII в., а может быть с конца XVI в. присоединилось нечто новое. Это новое состоит в том, что для приобретения поземельных прав сделалась необходима справка. Недостаточно было по договору совершить передачу купленной вещи из рук в руки, а нужно было сделать еще справку по книгам Поместного приказа, в которых записывалось, что такой-то человек продал, а такой-то купил»154.

А.М. Фемелиди отмечает, что «центральным местом вотчинной записки в XVII ст. в период Уложения был Поместный приказ, ведавший все дела о записке недвижимых имений, особенно земель; акты на дворы записывались в книги земского приказа, а по городам – воевод. В этот период вотчинная записка занимала главное место в системе приобретения и укрепления прав собственности»155.

Необходимо отметить появление в XVI в. особой артели площадных подъячих, которые были призваны оформлять сделки в письменной форме. По определению, данному А.М. Фемелиди, «площадные подьячие – это особый род вольных писцов, действовавших под надзором правительства на городских площадях»156. Многие авторы с появлением площадных подьячих связывают возникновение в России нотариата157.

Именно площадные подьячие были призваны оформлять сделки с недвижимым имуществом и холопами. После оформления письменного акта он должен был быть явлен в соответствующий приказ, где в специальную книгу вносилась запись о совершении акта (за что взималась пошлина), после чего акт должен был быть заверен государственной печатью в Печатном приказе158.

Так, согласно ст. 246 Соборного Уложения 1649 г. «крепости в больших делах» должны были писаться площадными подьячими в присутствии послухов. «А мимо площадных подьячих и без послухов никому ни на кого крепостей не писати»159.

Таким образом, можно сделать вывод, что к XVII в. в России добровольная юрисдикция осуществлялась в форме заверения частно-правовых актов государственной печатью с регистрацией акта в специальных книгах, реестрах, ведение которых было поручено государственным органам (приказам).

Административные и судебные реформы, проведенные Петром I, не могли не сказаться и на формах осуществления добровольной юрисдикции.

Во-первых, Указом от 6 декабря 1699 г. полномочия по совершению крепостных актов были переданы дьякам различных приказов (в зависимости от компетенции приказа в той или иной сфере), и было предписано составлять акты на гербовой бумаге. Все крепости, составляемые в других городах, также должны были передаваться в приказы.

Однако вскоре стало очевидно, что приказы не справляются с таким объемом работы, учитывая то, что прежнюю «нагрузку» с них никто не снимал. Уже в январе 1700 г. был издан указ, согласно которому «совершение крепостей между лицами городского сословия в Москве было передано в ведение Московской ратуши, а торговых крепостей – Московской большой таможни»160. Указом же от 30 января 1701 г. «Об обряде совершения всякого рода крепостных актов» был восстановлен порядок оформления крепостных сделок площадными подъячими. Названным указом «сословию подьячих дана была особая организация», а руководство ими было передано Оружейной палате161. Впоследствии руководство подъячими было передано Ратуше (1706), а затем Юстиц-коллегии (1719)162.

Тем не менее акты, составляемые площадными подъячими, по-прежнему подлежали регистрации в приказных книгах и приобретали public fides не ввиду их составления подьячими, а вследствие регистрации. Следовательно, говорить о появлении в России нотариата в этот период нельзя, поскольку главная отличительная черта нотариата – наличие публичных полномочий, ввиду которых актам, совершенным нотариусом, придаются особые свойства, которых лишены акты, совершенные в простой письменной форме.

Во-вторых, наряду с площадными подьячими Петром I были созданы и другие должности, призванные оформлять частно-правовые акты. Так, в 1721 г. «в портовых и более значительных городах установлены маклеры из купцов»163. Главой 19 Регламента или Устава Главного магистрата от 1721 г. Главному магистрату было предписано «в приморских и в других знатных городах, в тех, где знатные торги есть» выбрать маклеров из купечества по образу и подобию «европских купечеств», из среды которых в Западной Европе выбирались «определенные и присяжные маклеры»164. Без такого маклера там «никакие договоры в торгах не утверждаются, и для того юрнал, или вседневная записка маклеров такую силу имеет, как протокол в суде»165. Именно с момента учреждения должности маклера в торговых городах, следует исчислять историю российского нотариата.

В-третьих, реформы Петра I в сфере гражданского и семейного права также привели к появлению новых форм добровольной юрисдикции. Как отмечает В.И. Сергеевич, еще в Московском государстве «возникает ведение актов, удостоверяющих семейное положение лиц. С первой попыткой к этому встречаемся в 1666 г., когда было предписано духовенству завести книги для записывания рождений, браков и смерти. Кажется, это предписание не было приведено в исполнение»166. Книги, по всей видимости, не велись или велись бессистемно.

Петр I своим указом от 14 апреля 1702 г. «О подаче в Патриарший духовный приказ приходским священникам недельных ведомостей о родившихся и умерших» пытался ввести контроль за ведением книг, однако указанные меры, по-видимому, не возымели действия. Решение вопроса о ведении метрических книг было отложено до завершения церковной реформы. Только в мае 1722 г. в «Прибавлениях к Духовному регламенту» было установлено обязательное повсеместное ведение метрических книг в Российской империи. В феврале 1724 г. Синод издал подтвердительный указ, в котором высказывалась необходимость «ведать о количестве всего Российского государства людей, рождающихся и в брачное супружество совокупляющихся и умирающих»167. Дальнейшее законодательство только развивало институт записи актов гражданского состояния.

Таким образом, в России появляется новая форма бесспорной юрисдикции – регистрация актов гражданского состояния. Сначала такая регистрация осуществлялась церковью, затем самим государством. Однако государственное начало, несмотря на «церковные» формы, несомненно, было положено в основу регламентации этой охранительной деятельности с самого ее появления в отечественном праве.

Законодательством Петра I регулировались и вопросы опеки, а также освидетельствования душевнобольных, «дураков». Как отмечает М.Ф. Владимирский-Буданов, «по законам Петра Великого, наследник главный (при единонаследии) есть необходимый опекун своих малолетних братьев и сестер (ук. 1714 г., П. С. 3., № 2789, п. 4); но затем в инструкции магистратам 1724 г. (П. С. 3., № 4624, п. 46) предписывается магистратам назначать опекуна в том случае, если он не был назначен завещанием отца. Последнее нужно считать первым установлением опеки, как особого государственного учреждения, с властью, контролирующей деятельность опекунов (роль, которая в древности могла принадлежать церкви)»168.

6 апреля 1722 г. был издан Указ «О свидетельствовании дураков в Сенате», который впервые законодательно определил порядок освидетельствования психически нездоровых лиц, относящихся к дворянскому сословию. Его появление было вызвано не столько заботой о призрении слабоумных, сколько государственной необходимостью в борьбе с уклонением дворян от службы, ибо родители молодых людей, остерегаясь их отправки на учебу за рубеж, начали повсеместно ссылаться на их «слабоумие», так как такой способ уклонения от дворянских обязанностей ранее не вызывал каких-либо ограничений в гражданских правах. Согласно Указу «дураков» следовало освидетельствовать в Сенате и «буде по свидетельству явятся таковые, которые ни в науку, ни в службу не годились, и впредь не годятся, отнюдь жениться и замуж идтить не допускать и венечных памятей не давать, а деревень наследственных и никаких за ними не справливать, а велеть ведать такие деревни по приказной записке, и их негодных с таких деревень кормить»169.

В дополнение к Указу от 1722 г. 6 декабря 1723 г. был издан еще один Указ, в котором впервые были определены критерии оценки психического состояния испытуемого. Безумных надлежало освидетельствовать таким образом: «Сенату спрашивать их пред собою о всяком домовом состоянии, как бы можно умному человеку ответ в том учинить, и ежели по вопросу отповеди уценить не может, а станет инако о том говорить, что можно из того дурачество познать». Лица, не пригодные к государственной службе вследствие слабоумия, ограничивались в гражданских правах: они не могли наследовать имущество и вступать в брак, на семейство возлагалась обязанность наблюдать за ними и их имуществом.

Таким образом, реформы Петра I, имевшие для истории России принципиальное значение, коснулись и области добровольной юрисдикции. Общий вектор на усиление государственного начала во всех сферах жизнедеятельности общества был задан и в этой сфере. Именно с начала XVIII в. в России появляется нотариат, начинает развиваться институт записи актов гражданского состояния, дела об установлении статуса лиц также получают частичное законодательное регулирование.

Начинания Петра I были восприняты и развиты в последующем законодательстве. Формы осуществления добровольной юрисдикции (судебная, нотариальная, административные), начиная с этого времени, приобретают более или менее знакомые современному праву черты.

В последующем законодательстве появляется и получает свое развитие институт вызывного производства170.

В Вексельном Уставе 1729 г. впервые в российском законодательстве появляется упоминание о «публичных нотариусах». С 1781 года постепенно учреждаются частные маклеры и нотариусы для торговых сделок, в 1831 г. учреждены особые «биржевые нотариусы и маклеры», и наконец Положением о нотариальной части 1866 г. институт нотариата в России получил четкую законодательную регламентацию.

Однако необходимо отметить, что еще в конце XVIII в., в период царствования Екатерины II, совершение крепостных актов было передано в уездные суды и палаты гражданских судов, в них были учреждены специальные «крепостные отделения» из крепостных писцов и надсмотрщиков, которые составляли крепостные акты. Составленные ими акты вносились в «докладную книгу», которая поступала на рассмотрение присутствия суда171. Суд, удостоверившись в «самоличности совершавших данный акт, в праве продавца или залогодателя на отчуждение имущества и в отсутствии в условиях чего-либо противозаконного, отмечал на акте "совершить по закону" и возвращал его надсмотрщику. Последний дословно вносил акт в крепостные книги»172. Такая форма осуществления добровольной юрисдикции не является еще нотариальной, хотя и приближается к ней. Она весьма напоминает форму ostenzio cartae, получившую развитие на севере Италии начиная с IX в. и распространившуюся затем на юг Франции.

Институт опеки также получил свое развитие в последующем законодательстве. Как уже отмечалось, Петр I сделал опеку государственным учреждением. Окончательное же «установление таких учреждений принадлежит императрице Екатерине II: по Учреждению о губ. 1775 г., для дворян устанавливается дворянская опека при уездном суде, а для граждан – городовой сиротский суд при магистрате (Учр. о губ., ст. 209–222 и 292–305; опека над малолетними из казенных крестьян поручена в 1797 г. волостному голове; опека над лицами духовного сословия поручена духовному начальству в 1817 г.). Тогда в законе определяются качества, требуемые от опекуна; опекуном не может быть банкрот и подсудимый; тогда же определен порядок отдачи в опеку, власть опекуна и прекращение опеки; если опекун не назначен в завещании, его назначает дворянская опека или сиротский суд; оставленному имуществу составляется опись с участием упомянутых правительственных мест»173.

Однако какой-либо системы законодательство в сфере бесспорной юрисдикции не имело. Ко времени издания Устава гражданского судопроизводства 1864 г. бесспорные гражданские дела рассматривались различными органами – как судебными, так и административными.

Тем не менее необходимо отметить, что многие дела добровольной юрисдикции входили в компетенцию судов, называясь делами судебного управления. Сведения о многочисленных делах «охранительного производства», как назвал их автор, их подведомственности, содержатся в работе С.И. Зарудного «Охранительные законы частного гражданского права. Опыт исследования о системе русских гражданских законов», изданной в 1859 г174.

Из данного исследования можно увидеть, что в Своде законов Российской Империи, в особенности в томе X, к середине XIX в. уже содержалось достаточное количество «охранительных законов» частного права, т. е. законов, регулирующих способы укрепления, удостоверения, подтверждения субъективных прав175. Однако системности в вопросах регулирования подведомственности этих дел, а также процедур их рассмотрения и разрешения не было. Имелись лишь различные накопившиеся со времен Петра I законодательные акты, помещенные в разные тома Свода законов Российской Империи, регулирующие те или иные вопросы, касающиеся рассмотрения этих дел. Самих категорий дел добровольной юрисдикции, как это видно из таблицы С.И. Зарудного, размещенной в вышеупомянутом исследовании, насчитывалось уже достаточное количество176.