Состязательность в гражданском судопроизводстве Соединенных Штатов Америки. 2-е издание

С. Ландсман считает, что суд нейтрален, когда он воздерживается от любых оценок (по делу) до момента принятия решения, от (активного) участия в процессе сбора доказательственного материала, от проявления инициативы или вовлечения в процесс мирного урегулирования спора [184].

В делах гражданских судья «лучше всего способствует отправлению правосудия, когда не вмешивается в конфликт сторон», «судья, который отклоняется от такой пассивной роли, которая характеризует состязательную систему, лишает спорящих лиц гарантий надлежащего процесса» (Gardiner v. A.H. Robins Company, Inc., 747 F2d 1180, 1183, 1191, 1192 (8th Cir.1984) [185].

Отклонение от роли пассивного наблюдателя за ходом процесса влечет риск формирования арбитром преждевременных выводов о преимуществах и недостатках аргументов той или иной стороны и недооценку значимости всех имеющихся доказательств по делу.

Более того, особо ревностные сторонники судейского нейтралитета придерживаются позиции, что судьи должны избегать даже подозрения в активности, т. е. вообще не должны задавать вопросы или предлагать допросить того или иного свидетеля. Роль судей им видится в качестве рефери, наблюдающего за правильным применением процессуальных норм и не допускающего излишнего общественного интереса к делу: «суды не только должны быть беспристрастными, они обязаны создавать впечатление беспристрастности» [186].

Там, где судьи нейтральны и пассивны, они с высокой долей вероятности направят свою энергию на разрешение спора в том виде, в каком его представляют сами стороны, поэтому положение о судейском нейтралитете способствует, если не сказать – предопределяет, назначению состязательной системы для целей разрешения споров в большей степени, нежели для выполнения задачи отыскания материальной истины по делу [187].

Как отмечает М. Лундин, «требование о нейтралитете способствует тому, что жизнь, свобода или имущество (имущественный интерес) не будут ограничены или ущемлены в результате ошибочного или искаженного понимания судом вопросов факта и права… В то же время нейтралитет создает впечатление и реальность справедливости… посредством гарантии того, что никто не будет лишен своего имущественного интереса в отсутствии процедуры, в ходе которой лицо может представить свою позицию по делу судье, имея определенную уверенность в том, что судья заранее не предрасположен вынести негативное для лица решение» [188].

Отсюда следует, что целью суда в состязательной системе является не отыскание обязательно абсолютной истины, а выявление истины доступными (сторонам) средствами и разрешение спора в соответствии с принципом определения победителя по совокупности более весомых доказательств.

Таким образом, идея процессуальной состязательности состоит в том, что в результате «яркого конфликта доказательств, представленных соперниками в ходе тщательно организованного судебного процесса, с большой долей вероятности будет получена информация, на основе которой нейтральный и пассивный судья может вынести решение по существу спора, признаваемое сторонами и обществом в целом» [189].

Именно потому, что истина с большой долей вероятности может быть установлена в ходе такого процесса, где стороны действуют активно, в буквальном смысле слова состязаются между собой, поскольку именно стороны являются заинтересованными в принятии судом своих точек зрения в отношении как собранных доказательств, так и основанных на них аргументов по предмету спора, состязательный процесс, по мнению известного процессуалиста Э. Шермана, имеет преимущество перед процессом следственным [190].

Согласно мнению авторитетнейших ученых по американскому гражданскому процессу профессорам Д. Хазарду и М. Таруффо:

– судьи в процессе рассмотрения дела если и проявляют инициативу, то ограниченно (второстепенно);

– некоторые судьи вообще полностью пассивны. На досудебной стадии они вникают в суть дела только при наличии ходатайств (сторон), требующих принятия процессуальных решений; в таких случаях судьи просто принимают то или иное решение без соответствующей аргументации;

– судьи дают свободу своему усмотрению в процессе в том, что касается содержания и объема своего участия, при этом не принимая на себя функции адвокатов сторон, исполняя, таким образом, свои обязанности по минимуму;

– обычно судьи не разрабатывают правовые теории по делу, а только реагируют на доводы, представляемые сторонами [191].

По мнению Э. Шермана, общественное признание, равно как и признание сторонами, законной силы судебного решения «имеет место, когда оно принимается лицом (в нашей системе – судьей), которое беспристрастно или предполагается беспристрастным в отношении сторон спора или их позиций» [192].

Кодекс поведения судей федеральных судов установил (в Каноне 3) обязанности судьи, связанные с отправлением правосудия на основе корректного и беспристрастного отношения к спорящим сторонам.

Так, согласно Канону 3 А:

1) судья не должен быть подвержен влиянию участников спора, общественному давлению и боязни критики;

2) судья должен поддерживать порядок и профессиональный этикет в ходе судебного разбирательства;

3) судья должен избегать публичных комментариев по существу рассмотренного или нерассмотренного дела, требуя того же от судейского персонала, за исключением случаев, когда судья делает заявление в рамках выполнения своих должностных обязанностей, в частности для объяснения (разъяснения) существа судебных процедур или в учебных (научных) целях;

4) судья не должен инициировать и участвовать в обсуждении перспектив дела или процедур, могущих повлиять на исход дела, с одной из сторон спора без того, чтобы другая сторона знала об этом.

Согласно Канону 3 С судья обязан взять самоотвод, если имеется повод считать отношение судьи пристрастным, основанным на прямой или косвенной личной приязни к сторонам спора или знании всех обстоятельств дела из личных источников, а также по иным основаниям (в Каноне их более 10).

Таким образом, отвод суда является одним из способов обеспечения нейтралитета или независимости состава суда, а значит, и состязательности, к которому прибегают участники процесса и их адвокаты.

Реализация права заявления отвода, собственно процедура отвода и практика применения указанных положений в гражданском процессе США представляет существенный интерес для процесса российского, поскольку помогают не только рассмотреть механизм отвода как совокупность правил, составляющих процедуру его реализации, но и понять его значение в качестве эффективного инструмента обеспечения беспристрастности и объективности суда.

В американском процессе средствами установления обстоятельств, с которыми связывается устранение судьи от рассмотрения дела, являются доказательства. Такой подход существовал далеко не всегда, поскольку до 1974 г. судебная практика ориентировалась на обязанность суда продолжать начатое слушанием дело и удовлетворять отвод в исключительных случаях, в связи с чем вопросам доказательств оснований отвода внимания не уделялось.

Последние десятилетия ознаменовали собой резкую смену указанной тенденции, суды США буквально захлестнул вал отводов, в чем проявилась необходимость реформирования процессуального законодательства, вследствие неприспособленности устаревших и порой изживших себя процессуальных норм веяниям времени (даже все без исключения судьи Верховного Суда США оказались под прицелом адвокатов спорящих сторон).

Так, несмотря на крайне низкий (в позитивном смысле) «отводной индекс судьи» – на уровне 0,008, – судьям Верховного Суда США (ими рассмотрено за период с 1986 по 2003 г. огромное число дел – около 17 тыс.), совокупно заявлено 198 отводов [193].

Правовым основанием для реализации процессуального права отвода в гражданском процессе США являются положения параграфов 47, 144 и 455 «Дисквалификация судьи или магистрата» гл. 21 ч. 1 разд. 28 Свода законов США.

Как следует из § 47, нечасто применяемого на практике, поскольку адресован параграф судьям апелляционных судов, в нем установлен знакомый для российского процесса запрет или недопустимость повторного участия апелляционного судьи в рассмотрении дела, если ранее судья принимал участие в рассмотрении дела в суде первой инстанции.

В соответствии с § 144 предусматривается право заинтересованной стороны или ее адвоката подать ходатайство об отводе, сопровождаемое аффидевитом (письменным свидетельством), в котором содержится добросовестное утверждение о наличии предвзятости суда по отношению к заявителю. При этом предполагается, что изложенные в свидетельстве факты являются правдивыми, исходя из чего судья по буквальному смыслу § 144 не должен продолжать участие в рассмотрении дела, которое подлежит передаче другому судье.

Судебная практика применения § 144 проделала почти столетний путь начиная с дела, рассмотренного в 1912 г. Верховным Судом США, где суд занял позицию, согласно которой отводимый судья обязан проверить только достаточность правовой аргументации, изложенной в свидетельстве, но не истинность утверждений, содержащихся в аффидевите [194].

Практика последних десятилетий федеральных апелляционных судов в целом подтверждала эту позицию.

По делу Martinez-Catala, 129 F.3d 213, 218 (1st Cir.1997) апелляционный суд отметил, что параграф 144 «является необычным, поскольку обязывает районного судью принять или рассматривать аффидевит в качестве достоверного, хотя в нем могут содержаться недостоверные или не соответствующие действительности сведения» [195].

Более того, по делу United States v. Sykes, 7 F3d, 1331, 1339 (7th Cir. 1993) апелляционным судом установлено, что, оценивая правовую состоятельность или достаточность аффидевита, суд обязан исходить из правдивости утверждений о фактических обстоятельствах, даже если «знает об их лживости» [196].

По делу Sounder v. Owens-Corning Fiberglas Corp., 939 F2d. 647, 653 (8th Cir.1991) установлено, что, «давая оценку аффидевиту (по правилам параграфа 144), суд не вправе анализировать фактическую подоплеку утверждения о невозможности участия судьи в деле, однако должен ограничиться анализом правовой аргументации аффидевита» [197].

Вместе с тем процедура отвода не является настолько формальной, как могло бы следовать из цитированных дел. По указанным выше делам суды, в частности, «отвечали на драконовские процедуры (автоматическое устранение от участия в деле только на основе одностороннего аффидевита) требованиями к заявителю о демонстрации явно предвзятого поведения суда по отношению к одной из сторон» (по делу Martinez-Catala, 129 F.3d 213, 218 (1st Cir.1997)).

По делу United States v. Sykes, 7 F3d, 1331, 1339 (7th Cir. 1993) апелляционный суд подчеркнул, что «факты, на которых основывается ходатайство об отводе, должны быть достаточно конкретными и определенными, чтобы убедить любое разумное лицо в наличии у суда предвзятого отношения, простые заключения, мнения или слухи являются недостаточными… Поскольку статут явно ориентирует на устранение судьи от участия в деле, его требования должны толковаться таким образом, чтобы предотвратить злоупотребление».

Сторона либо ее адвокат вправе представить аффидевит (свидетельство) не менее чем за 10 дней до начала разбирательства в суде первой инстанции или до начала первоначальной конференции на стадии досудебной подготовки дела, при этом по любому делу отвод может быть заявлен только единожды [198]. Получив такой аффидевит и ходатайство об отводе и признав достаточной их правовую состоятельность, судья обязан передать вопрос об отводе на разрешение другого судьи [199].

Отказ в удовлетворении заявления об отводе может быть обжалован в апелляционный суд только при условии сопровождения ходатайства об отводе указанным аффидевитом по правилу параграфа 144 гл. 21 ч. 1 разд. 28 Свода законов США [200].

Еще одной процессуальной возможностью для отвода судьи, наряду с положениями параграфа 144, является норма параграфа 455 гл. 21, согласно которому любой мировой судья, судья районного суда или судья-магистрат обязаны устраниться от участия в деле, если их беспристрастность или нейтралитет могут быть с разумной степенью обстоятельности оспорены.

Жесткое ориентирование судей на устранение от участия в рассмотрении дела при наличии сомнений в их беспристрастности обеспечивает функционирование независимого судейского корпуса – ключевого элемента состязательной системы США. Поэтому ст. 3 Конституции США устанавливает, что «судьи как Верховного, так и нижестоящих судов занимают свои должности, пока ведут себя безупречно, и в установленные сроки получают за свою службу вознаграждение, которое не может быть уменьшено во время их пребывания в должности» [201].

В силу параграфа 455 вопрос об отводе судье разрешает отводимый судья самостоятельно, и, хотя в данном параграфе нет прямого запрета на передачу вопроса об отводе на рассмотрение другого судьи, не существует также и требований, а равно судебных решений, предусматривающих возможность передачи вопроса об отводе на разрешение другого судьи. Таким образом, в отвод по правилу параграфа 455 разрешает непосредственно судья, которому отвод заявлен.

Такая позиция законодателя, разделенная практикой, связана с задачей поддержания авторитета судебной власти, соответственно представление стороной ходатайства об отводе – всегда заслуживающий внимания факт, сам по себе предполагающий целесообразность исключения сомнений в беспристрастности суда и ориентирующий суд в таком случае на самоустранение от участия в деле.

Заслуживает внимания то, что основание применения параграфа 455 (сомнения или спор относительно беспристрастности суда) конструктивно включает основание для применения параграфа 144 (предвзятое отношение к стороне), поскольку предвзятость представляет собой форму небеспристрастности и (или) утраты нейтралитета судом.

Альтернативность или параллельность возможностей по оспариванию права суда рассматривать дело (через механизм параграфов 144 и 455) обусловливается отсутствием необходимости тщательно аргументировать позицию стороны (ее адвоката) по заявлению об отводе по правилам параграфа 455, к механизму которого адвокаты прибегают соответственно чаще.

Несмотря на отсутствие четкой процедуры или порядка реализации отвода по правилу параграфа 455, основываясь на положениях этого параграфа и параграфа 144, судебная практика выработала обязательные установления и рекомендации для судов по вопросу о критериях наличия или отсутствия оснований для отвода и надлежащего подтверждения таких оснований доказательствами.

Иными словами, судебная практика в целом идет по пути признания необходимости мотивирования оснований отвода представлением доказательства, подтверждающих наличие юридически значимых и относимых обстоятельств отвода.

В постановлении по делу United States v. Cooley, 1 F3d 985,993 (10th Cir.1993) апелляционный суд отметил, что «действительное отношение судьи к вопросу об отводе, состояние его ума, чистота сердечных помыслов, некоррумпированность или недостаток беспристрастности не являются предметом интереса… Стандарт или критерий по вопросу об отводе вполне объективный. Исследование фактов ограничено примерами явных или ярких высказываний или открытых демонстраций судом своего отношения к делу или в связи с ним, а также выводов, которые можно сделать исходя из таких заявлений или высказываний. При применении этого стандарта первоначально подлежат выяснению и исследованию наличие добротного доказательственного материала для целей оспаривания отсутствия у суда пристрастного от ношения к сторонам» [202].

В меморандуме от 21 марта 2005 г., адресованном офисом главного судьи по иммиграционным делам Департамента Юстиции США всем иммиграционным судьям, иным должностным лицам иммиграционных судов, в отношении процедуры отвода иммиграционного судьи даны следующие важные для целей настоящего анализа предложения и рекомендации.

Во первых, разъясняется обязанность судье продолжать судебное разбирательство и не устраняться от дела при наличии только и исключительно (голословных) обвинений или угроз (что его действия или решения будут обжалованы – Ronwin v. Arizona, 686 F.2d 692 (9th Cir.1981) [203]; Martin – Trigona v. Lavien, 573 F.Supp.1237 (1983), соответственно все заявления об отводах должны быть занесены в протокол судебного заседания или поданы в письменной форме и подтверждаться конкретными причинами, которые лежат в основе отстранения судьи от дела.

Во-вторых, обращается внимание судей на то, что при принятии решения о самоотводе или отводе по заявлению сторон или об отказе в удовлетворении такого заявления любое решение суда оформляется в письменной форме с указанием обстоятельств отвода и их правового обоснования.

Кроме того, в меморандуме отмечается, что отводы являются серьезным вопросом, возникающим в ходе отправления правосудия, поэтому судьи не должны устраняться от дел без предварительного тщательного анализа фактических обстоятельств, обосновывающих конкретную причину отвода. Более того, поскольку на судью возложена обязанность не устраняться от дела в спорной ситуации, его устранению должны сопутствовать исключительно достоверные доказательства, свидетельствующие о том, что возможное решение по делу, вынесенное с его участием, будет скомпрометировано (его небеспристрастностью или другими основаниями). Подчеркивается, что такие требования призваны обеспечить уверенность сторонам в том, что их дело решает нейтральный и объективный судья, а также побуждать участников спора не прибегать к механизму отвода как методу подыскания «подходящего» судьи [204].

Примечательно, что дисквалификационные процедуры (процедуры отвода), принятые в отдельных штатах, устанавливают более высокий порог для подтверждения обоснованности отводов, хотя и не обязывают стороны «преодолевать» этот порог с использованием доказательств.

Так, разд. 170.1–6 ГПК Калифорнии определяет, что заявление об отводе может и не сопровождаться доказательствами действительного пристрастного отношения суда к сторонам по делу, поскольку при наличии присяги или клятвы под страхом уголовного наказания за дачу заведомо ложной присяги или клятвы, о существовании у суда предвзятого или пристрастного отношения к стороне или ее адвокату, при котором сторона полагает невозможным честное и справедливое разбирательство; у суда нет иного выбора, как заявить себе самоотвод или удовлетворить заявление об отводе [205].

Такой подход объясняется значимостью процедуры отвода как механизма обеспечения общественного доверия к отправлению правосудия. Лучшей иллюстрацией или примером такого отношения к процессуальным ценностям является ссылка в анализе обобщения прецедентной практики по вопросам отводов по параграфу 455 разд. 28 Свода законов США на решение Верховного Суда США по одному из дел, где указывается, что «…для выполнения своей важной функции наилучшим образом правосудие должно производить впечатление правосудия» [206].

Вместе с тем параграф 455, устанавливая конкретные основания для отвода судьи, не определяет процессуальные последствия игнорирования судом требований об отводе, т. е. последствия отказа в удовлетворении мотивированного и обоснованного заявления об отводе.

Восполнил такой процессуальный пробел Верховный Суд США в деле Liljeberg v. Health Services Acquisition Corp. (486 U.S. 847 (1988)) [207], указав, что Правило 60 (b) ФПГП, устанавливающее право пересмотра судом своего собственного решения посредством процессуального механизма пересмотра по вновь открывшимся обстоятельствам (или апелляционным судом), может пониматься как процессуальная возможность отмены состоявшегося по делу решения вследствие или по причине необоснованного отказа суда от устранения от рассмотрения дела.

Еще один важный вопрос, связанный с процедурой отвода, представляет собой распределение бремени доказательства оснований для отвода.

Суды первой инстанции и апелляционные суды по-разному относятся к вопросу об обязанности по доказыванию обстоятельств от вода.

Так, позиция нижестоящих судов зачастую заключается в том, что спорящие стороны несут обязанности по собиранию и представлению в суд доказательств, устраняющих суд от рассмотрения дела, до начала судебного разбирательства, т. е. в целях экономии процессуального времени и затрат сторон. Апелляционные суды считают, что спорящие не обязаны исследовать возможные причины для отвода суда, поскольку судьи, согласно этическим канонам, обязаны раскрыть под протокол информацию, которая, по мнению любого добросовестного судьи, может оказаться в глазах сторон и их адвокатов значимой для целей заявления отвода (Porter v. Singletary, 49 F3d 1483, 1489 (11th Cir.1995) [208].

В исключение из общего правила суды вправе проявлять инициативу в истребовании и исследовании доказательств, которыми могут быть опровергнуты основания для их отвода.

Например, по делу United States v. Morrison (153 F.3d 34 (2d Cir.1998) [209] сторона заявила суду отвод по мотиву конфликта интересов, выразившегося в наличии конкуренции коммерческих интересов между стороной (по делу) и супругом и другом судьи. Судья обратился к ним за разъяснением материалов и информации, полученной от стороны в обоснование заявления об отводе. После неподтверждения ими изложенных фактов судья отказал в удовлетворении заявления об отводе, а апелляционный суд указал на то, что «…не является выходящим за рамки дозволенного попытка судьи удостовериться в вовлечении в конфликт его супруга и друга посредством простого опроса этих лиц, поскольку его целью было намерение удостовериться в наличии или отсутствии фактической подоплеки отвода».

Средствами доказывания или видами доказательств по вопросу об отводе, помимо объяснения суда [210], выраженного в решении по вопросу об отводе, могут являться письменные доказательства (например, публикация в печатных СМИ интервью судьи с оценкой существа или перспектив дела, что противоречит Канону 3А6) [211], аудио- и видеозаписи, подтверждающие обстоятельства отвода, например факт личных взаимоотношений судьи с участниками процесса, свидетельские показания (например, факт направления судом клерка собирать доказательства по существу делу) [212], экспертное заключение профессора права по вопросу о заинтересованности судьи в деле как лица, владеющего ценными бумагами, что связано с предметом спора [213].

ГПК РФ и АПК РФ не оперируют термином «доказательства» применительно к установлению обстоятельств оснований отвода, однако трудно себе представить аргументацию любого основания для отвода без ссылки или без привязки к доказательствам [214].

Вместе с тем законодатель не указывает на необходимость подтверждения конкретных фактов, являющихся основанием для отвода доказательствами, при том что существует объективная возможность распространения общего правила доказывания, установленного для доказывания юридически значимых обстоятельств дела, на доказывание наличия обстоятельств – оснований отвода судьи. Так, Конституционный Суд РФ неоднократно подчеркивал, что доверие к суду может быть поставлено под сомнение только на основе достоверных и обоснованных доказательств, свидетельствующих об обратном [215].

Представляется, что данный пробел есть следствие несовершенства юридической техники, поскольку никаких объективных причин для неприменения или неиспользования доказательств в целях обоснования заявления об отводе (в гражданском и арбитражном процессе) не имеется, несмотря на то что доказательственный инструментарий (средства доказывания) для целей подтверждения обстоятельств, с которыми закон связывает устранение судьи от рассмотрения дела, достаточно ограничен: в основном это письменные доказательства. Именно этими доказательствами могут с достаточной степенью достоверности подтверждаться обстоятельства по всем указанным в процессуальном законе обстоятельствам – основаниям для отвода.

Соответственно можно констатировать наличие процессуального сходства в подходе к доказыванию обстоятельств, являющихся основанием для отвода с установлением юридически значимых обстоятельств дела. Лица, участвующие в деле, доказывают обстоятельства, которыми они обосновывают свои требования или возражения; именно эти обстоятельства входят в круг доказывания по делу, формирующийся в зависимости от предмета искового требования.