Гендерное равенство в семье и труде: заметки юристов. Монография

Одним из традиционных требований является соблюдение принципа единобрачия, или моногамии. В последние годы он неоднократно «штурмовался» законодательной или исполнительной властью ряда субъектов Федерации – национальных республик (попытка легализации полигамии в Республике Ингушетия, Чечне). Так, постановлением № 32 от 11 июля 1999 г. администрации г. Урус-Мартан «О некоторых мерах по приведению в соответствие с нормами Шариата супружеских отношений» рекомендовано «пересмотреть свой жизненный уклад и изыскать возможность для заведения от двух до четырех супруг». Не стихают споры по данному вопросу в СМИ, а иногда проникают и в парламент. При этом известно, что в практике ряда «национальных» регионов полигамия встречается и не осуждается. Предпринимаются также попытки узаконить традицию калыма (выкупа за невесту). Руководство современной Чечни ратует за «спецодежду» женщин (платки, юбки определенной длины и т. п.)…

С одной стороны, Россия – светское государство, присоединившееся к международно-правовым документам о моногамном браке. С другой стороны, она – не вполне европейская страна, в ее территориальных, демографических и национально-культурных «композициях» много восточного. (В Российской империи в виде исключения допускались и многоженство для магометан, и полиандрия – соединение нескольких мужчин с одной женщиной)205. Придется ли феминизму и «европеизму» отступить в угоду традициям соответствующих национальных регионов – покажет ближняя история. На данном этапе и на данный вопрос мы имеем пока категорически отрицательный ответ.

В особом внимании нуждается такой признак брака, как союз разнополых существ, мужчины и женщины. В силу очевидности для законодателя этот акцент фиксирован лишь в частных нормах (ст. 17 – об ограничении права мужа на расторжение брака, ст. 89–90 – о праве жены, бывшей жены на алименты при особых обстоятельствах), зато исчерпательным образом. Для российской правовой доктрины единение в браке мужского и женского начала является аксиомой. Так, О. Ю. Косова полагает, что из социологического понятия семьи вполне определенно выводится заключение о невозможности союзов лиц одного пола, хотя автор и не отрицает, что в различном историческом времени и пространстве такие фактические состояния существовали и существуют сейчас. «С точки зрения физической природы человека и законов развития общества, – утверждает О. Ю. Косова, – это аномалия. Значит, и их юридическое признание – правовой нонсенс»206. Признавать такие союзы браком (да и вообще признавать их неким явлением de jure), полагают представители различных конфессий и, в частности, русской православной церкви, – значит, «приглашать человека к греху…» (Вспомним также, что до недавнего времени «мужеложство» преследовалось уголовным законом).

Между тем ситуация, на наш взгляд не столь очевидна и аксиоматична. Да, классический брак всегда был союзом «мужского и женского сердец». Однако миф об амазонках родился не на пустом месте (вполне возможно, что речь идет о древних мужских и женских обществах и домах и в рассматриваемом плане). Платон, как известно, признавал однополые союзы вполне естественными207.

Известно также, что в последней четверти XX века в этом вопросе наметились две правовые, в том числе законодательные тенденции. В большинстве стран однополый брачный союз абсолютно неприемлем – тому препятствуют национальные и религиозные традиции и/или конституции. Однако в контексте признания гражданских прав сексуальных меньшинств ряд стран (Дания, Швеция, Норвегия, Франция, Германия, Италия, Испания, некоторые штаты США) приняли различного рода нормативные акты, позволяющие однополым парам создавать семейные союзы, введя в практику цивилистики (а за нею – и в другие области права) институт семейных партнерств, как правило, браком не считающихся.

Как отмечают исследователи проблемы, в настоящее время известно несколько форм однополых союзов: зарегистрированное партнерство (Бельгия, Дания, Исландия, Нидерланды, Финляндия, Швеция); пожизненное партнерство, или партнерство по жизни (Германия); социально-экономическое партнерство (Франция); сожительство (Швеция, Нидерланды, Венгрия, Бельгия, Франция, Португалия); региональное партнерство (Испания, ряд штатов США, Канада, Швейцария); местное партнерство (Англия, ряд штатов США, Италия). При этом в некоторых странах партнерства рассматриваются как однополые браки (например, в Нидерландах)208.

Таким образом, «европейский канон», которого Россия пытается придерживаться, в тендерном плане много либеральнее, нежели наша правовая доктрина.

То же самое следует отметить и в отношении фактического брака. Перечисленные виды семейных партнерств в первую очередь распространяются на союзы мужчины и женщины, альтернативные «законному браку» и порождающие разнообразные последствия гражданско-правового (имущественный союз, аренда жилья, наследование и т. д.), административно-правового, социально-обеспечительного, налогового характера. При этом, в отличие от однополых союзов, их нельзя признать аномалиями.

В российском законодательстве среди всех иных фактических состояний (фактический развод, фактическое воспитание и др.)209 именно фактический брак подвергнут в настоящее время правовой дискриминации. Она начинается в терминологическом поле и заканчивается в пространстве правовых последствий.

Условность термина «фактический брак» производна от нормативного постулата п. 2 ст. 1 °CК РФ: при отсутствии акта регистрации брака вообще нет. Явление фактического брака есть разновидность внебрачных союзов. В определенном смысле эти фактические союзы, – отмечает М.Босанац, – «создает само право тем, что фиксирует границы брака»210. История вопроса свидетельствует, что границы эти весьма подвижны, а нередко и размыты. Однако нечто безусловно общее, что выделяет «фактический брак» (или «сожительство мужчины и женщины», или «фактическое супружество»211) среди прочих внебрачных союзов, определить возможно.

«Тот, кто заключает брак, не творит брака, не изобретает его, – писал К. Маркс, – он так же мало творит и изобретает его, как пловец – природу и законы воды и тяжести. Брак поэтому не может подчиняться произволу вступившего в брак, а, наоборот, произвол вступившего в брак должен подчиняться сущности брака»212. Сущность же его, независимо от акта регистрации и набора ограничителей и запретов (они весьма изменчивы), заключается в создании мужчиной и женщиной семейной общности (как правило, с интимными отношениями и общими детьми, однако без обязательности таковых не только в правовом, но и социально-биологическом плане – ввиду возраста, бездетности, сексопатологии и т. п.).

Первой формой фактического брака являлся парный брак. Эта посылка, конечно, условна, так как он же был единственной формой индивидуального союза мужчины и женщины, породившего далее парную семью (в противовес родье – семейному союзу брата, сестры, и детей сестры). Поскольку парный брак не имел правовой формы, он как бы являл нам фактический брак «в чистом виде» – в этом и состоит условность его видовой роли. Современный конкубинат, – отмечает М. Босанац, – можно было бы рассматривать как «рефлекторный остаток парного брака»213. Второй исторической формой является римский конкубинат и его мировые аналоги. Третьей – собственно фактический брак или сожительство (устаревший термин), или фактическое супружество. (Кстати, третья терминологическая версия столь же условна, что и первая: права супружества вытекают из брачного союза – ч. 2 ст. 1 °CК РФ). М. Босанац также именует его «конкубинатом», – разумеется, в широком (не римском) смысле. Конкубинат, по мнению автора, характеризуется неформальным возникновением, крепкими отношениями между партнерами, лишенными необходимости лицемерить и осознающими легкость фактического и не требующего формальностей разрыва, или же – как длительный внебрачный союз мужчины и женщины, не намеревающихся формально закрепить свои семейные отношения. «Фактические брачные отношения», – отмечают В. И. Данилин и С. И. Реутов, – это более или менее продолжительные и устойчивые отношения между мужчиной и женщиной, которые живут одной семьей, ведут общее хозяйство»214.

Опираясь на судебные исследования фактического брака как основного и наиболее распространенного доказательственного факта в гражданском процессе по делам об установлении внебрачного отцовства (ст. 48 КоБС РСФСР; практика применения ст. 48 КоБС РСФСР и ст. 49 КоБС РСФСР), можно сделать некоторые дополнения о существе данного внебрачного союза. Так, правило ч. 2 ст. 48 КоБС РСФСР являлось своеобразным косвенным признанием частичного юридического значения фактического брака: доказанность совместного проживания и ведения общего хозяйства матерью (истицей) и предполагаемым отцом (ответчиком) до рождения ребенка, при отсутствии обстоятельств, исключающих факт происхождения от данного лица (командировка, результаты гинекологической, урологической экспертизы и т. п.), вело к удовлетворению соответствующего иска. По сути, это была правоприменительная презумпция отцовства в фактическом браке.

Совместное проживание подтверждалось (и подтверждается в настоящее время, так как фактические презумпции, как и нормативные, есть результат человеческого опыта, который не зависит от включения или невключения тех или иных словосочетаний в текст нормы права) наличием обстоятельств, характерных для семейных отношений: проживание в одном жилом помещении, совместное питание, взаимная забота друг о друге, совместный досуг и т. п. Ведение общего хозяйства трактуется как удовлетворение повседневных, бытовых потребностей путем приобретения продуктов питания, приготовления пищи, уборки помещения, стирки белья, покупки предметов домашнего обихода и обстановки, вещей личного пользования и т. п.215.

Таким образом, фактический брак есть союз мужчины и женщины, характеризующийся устойчивым, длительным совместным проживанием, ведением общего хозяйства, организацией досуга, а при наличии детей – родительской заботой о них, т. е. поддержанием семейных отношений. Значит, главное – нахождение лиц в отношениях, характерных для супругов, в неюридическом контексте – тождественных.

В литературе высказана и иная точка зрения о его существе. Так, А. П. Сергеев пишет: «Фактическим браком именуются отношения между состоящими в них лицами, удовлетворяющие всем требованиям и условиям вступления в брак, но не зарегистрированных в установленном законом порядке»216. Это не совсем так. В данном союзе могут не соблюдаться условия о возрасте, дееспособности, моногамии (лицо может, пусть и формально, состоять в зарегистрированном браке), запреты по состоянию в близком родстве или отношениях усыновления. Поскольку фактический брак безразличен семейному закону первый может отвечать тем же. Другое дело, если бы он имел семейно-правовое значение, – тогда бы суд, устанавливая данный юридический факт, оценивал существо отношений во взаимосвязи с требованиями, предъявляемыми к «законному» браку.

Как мы уже отмечали, история российского семейного права в вопросе о взаимодействии фактического брака и закона весьма противоречива.

В КЗоБСО РСФСР 1926 г. данное явление получило правовое признание, которое не вело к полному отождествлению правовых последствий состояния в нем с браком зарегистрированным, однако общность имущества и право на алименты возникали. Неизбежно следовала и упрощенная фиксация отцовства. Факт фактического брака, в случае семейно-правовой конфликтности, устанавливался судом. (Правда, кодексы ряда союзных республик подобных норм не имели – УзССР, АзССР, ТаджССР). Указом ПВС от 8 июля 1944 г. фактическое супружество как юридический факт было дезавуировано, объявлено незаконным. И если в регуляции иных отношений с семейным элементом законодатель принципы Указа отринул (1965, 1968–1969 годы), то применительно к рассматриваемому институту остался «ретроградом».

Между тем, основополагающий принцип брачного права о признании лишь зарегистрированного брака давно пора (к чему мы, собственно, и ведем свое повествование) подвергнуть здоровому сомнению, хотя в то же время нельзя утверждать, что этого не делалось ранее217.

Итак, с внешней стороны фактический брак отличается от «законного» лишь актом государственной регистрации. Существо обоих явлений от этого не меняется. В этой связи, можно привести своеобразную аналогию – норму ч. 4 ст. 23 ГК РФ: «гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность…» без соответствующей регистрации, «не вправе ссылаться в отношении заключенных им сделок на то, что он не является предпринимателем. Суд может применить к таким сделкам правила настоящего Кодекса об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности». Тем более правомерна аналогия с ситуациями, предусмотренными правилами ст. 29 СК РФ о признании действительным брака, заключенного с грубейшим нарушением требований закона, лишь бы это соответствовало интересам несовершеннолетнего супруга или интересам созданной семьи. В обоих типах казусов мы имеем санацию правовой формы ради доброго существа явления, т. е. преодоление этим самым существом формально-юридических предписаний. Более того, поскольку совместное проживание в «законном» браке не является конститутивным требованием (ч. 1 ст. 31 СК РФ: «Каждый из супругов свободен в выборе… мест пребывания и жительства»), а в фактическом, по определению, составляет самое его существо, можно утверждать, что не только в жизни, но и de jure «законный» брак есть «меньший» брак (или может быть «меньшим»), нежели фактический, в нем «меньше семьи»…

Фактический брак есть объективная реальность. Точное количество таких союзов установить невозможно – примерное же определяется при переписи населения: женщин, состоящих в браке, всегда больше, нежели мужчин (этот зазор в основном и составляют фактические супружества, в которых женщина полагает себя находящейся в браке, а мужчина – свободным от оного)218. Кстати, именно ориентация демографов 20-х годов (а с 26-го года – и юристов) на сущностное отождествление «законного» и «фактического» браков и повлияла на программы проведенных в стране переписей населения 1920, 1923, 1926 годов и послевоенных – 1959, 1970, 1979, 1989 годов: демографов, в отличие от «моралистов» или «юристов-нормативистов», интересует реально существующий союз мужчины и женщины, независимо от факта его регистрации в органах ЗАГСа, семья как общественный организм, с помощью которого решаются вопросы рождаемости, народонаселения. (Кстати, наиболее парадоксальный итог был получен в результате переписи 1970 г.: мужчин, состоящих в браке, оказалось на 1 млн. 300 тыс. меньше, чем женщин; частично это объяснялось явлениями многоженства в южных республиках, частично – субъективной оценкой фактического брака и опрашиваемыми, и счетчиками)219.

С реальностью следует считаться (разумеется, если она этична и не противоправна). Недаром, отнюдь не «лоббируя» правовую защиту фактического супружества, О. Ю. Косова, тем не менее, утверждает: «…с точки зрения социологического толкования семьи очевидно, что и фактический брак нельзя не считать семейным союзом, если он выполняет те же социальные функции, что и семья, основанная на зарегистрированном браке»220. Но автора смущает, будет ли разумным вмешательство государства в частную жизнь лиц, которые сознательно, в силу различных причин, не регистрируют свои отношения в установленном порядке, «а значит, и не стремятся получить со стороны государства правовую защиту»221. Однако, во-первых, далеко не всегда воля к тому обоюдна: демографическая ситуация, традиции, жизненные обстоятельства (беременность, материнство, трудности в отношениях с «фактической» свекровью и т. п.) по-прежнему нередко ставят женщину в положение «слабого» или мирящегося с неизбежным партнера – не потащишь же мужчину в орган загса против его воли… Впрочем, нуждающимся в общественном сочувствии может оказаться и мужчина, – правда, в совершенно меньшем числе случаев. Кроме того, осознание существа развивающегося фактического супружества меняется (как и самое существо), поэтому обоюдное нежелание будущей правовой защиты – далеко не факт. Потребность в оной защите может возникнуть. Например, женщина, не завершив своего образования и не попытавшись добиться делового успеха, посвятила себя фактическому супругу, детям (если они в этом союзе родились, или детям мужа от первого брака) и даже «свойственникам» (например, – уходу за больной свекровью), а оный супруг решает ее оставить, причем, нередко тогда, когда она уже не имеет реальной возможности восполнить свои образовательные, служебные и семейные проблемы… Во всех подобных случаях личные интересы беззащитны – так пусть защитятся хотя бы имущественные.

О. А. Хазова, размышляя над этим аспектом тендерного равенства, приходит к выводу, что проблема фактического брака в России не является столь же актуальной, как на Западе: наше действующее гражданское законодательство не содержит ограничений по защите имущественных прав фактических супругов, семейное – ограничений статуса детей, рожденных в таком союзе, и одновременно – налоговых, страховых и иных льгот для зарегистрированного брака. Кроме того, автор выделяет основную движущую силу, «катализатор» движения за юридическое признание сожительства – однополые пары222.

С позицией автора согласиться не можем. Мы уже отмечали, что интересы фактических супругов как раз-таки и не защищены. Инициаторами же, или «катализаторами» идеи правовой защиты могут быть самые различные группы – идея от этого, может быть, несколько «замылевается», но не теряет своей сущности. Отсутствие налоговых и иных «преференций» для брака может и вовсе оказаться явлением временным.

В ситуации действующего закона защитить интересы «сожителей» не так-то просто. Труд женщины (мужчины) в домашнем хозяйстве, по уходу за детьми, больными и престарелыми членами семьи есть общественно полезный (см. еще аргументы Д. И. Курского в 1926 г.). По смыслу возмездности гражданских правоотношений (да и по справедливости) он должен подлежать компенсации, а перед этим – оценке, например, на основе аналогов – средней зарплаты в сфере услуг. Поскольку же в нашем случае ассортимент «услуг» богаче, возможно применение коэффициентов. Соответственно и вклад женщины (мужчины) в нажитое имущество должен быть пропорционален не только ее (его) доходам. Можно ли это осуществить в рамках ГК РФ? Да, но при условии заключения некоего комплексного договора, который «все смешает в доме Оболонских» (ч. 2 п. 2 ст. 421 ГК): отношения можно построить на договоре о партнерстве с целью создания и поддержания семейной общности (!), ведения общего хозяйства, рождения (!) детей и заботе о них и т. п. – путем аналогий с договорами о совместной деятельности, оказании услуг, бытовом подряде, безвозмездном пользовании имуществом, пожизненном содержании с иждивением и т. д.

Однако, во-первых, указанные возможности реализуемы только на диспозитивно-регулятивном уровне, который чаще всего и не достигается партнерами. Во-вторых, не есть ли такая попытка «притягиванием за уши» гражданско-правовых методов регулирования к отношениям с типичным «букетом» семейных элементов и создание искусственного барьера и «демаркационной зоны» между однородными явлениями? В-третьих, эти аналогии имеют предел и не распространяются на жилищное и наследственное законодательство.

Необходимо строить позицию на принципиально иной основе. Прежде всего следует определиться, какой тип конкубината может и должен вызывать правовое сочувствие общества.

Если двигаться в направлении признания явления фактического брака, то, видимо, требования к нему должны коррелировать с требованиями, предъявляемыми к «законному» браку, кроме признака регистрации и необязательности совместного проживания: оба они подрывают самое существо фактического супружества. Это значит, что возраст, близкое родство, состояние в зарегистрированном браке (без признаков «фактического развода»223) должны оцениваться судом по аналогии с требованиями к «законному» браку. Соответственно в качестве позитивных условий будут выступать совместное проживание и ведение общего хозяйства (семейная общность) в течение длительного времени (года и более), забота о детях, родственниках, свойственниках и других членах семьи (факультативный признак) и т. п.

Несколько сложнее – с условиями дееспособности и фактами сокрытия заболеваний, предусмотренных правилом ч. 3 ст. 15 СК РФ. Как и в случае несоблюдения требования о брачном возрасте (для «законного» брака – ч. 2 ст. 29 СК РФ), определение значения данных фактов следует оставить на усмотрение суда. Да и в целом, применительно к правовому признанию судом факта фактического брака, логично и справедливо использовать аналогии норм СК РФ о санации и отказе в санации «недействительного брака» (ст. 29) и льготах для добросовестной стороны после признания брака недействительным (ст. 30). Например, возможно было бы признание факта такого союза, как мы уже отмечали, даже при наличии зарегистрированного брака, если суд установит факт «фактического развода» последнего.

Ранее мы приводили примеры различных семейных партнерств как союзов двух лиц (в том числе мужчины и женщины). В ряде стран фактические союзы, или фактические браки классического образца, уже давно получили юридическое признание той или иной степени (прежде всего – в странах Скандинавии). Есть подобные образцы и на Востоке. Так, например, в Японии определенные правовые последствия начали связываться с данным отношением сначала на основании судебного прецедента 1915 года, а затем и нормативных решений ГК. На фактический брак распространяются часть личных качеств брака (совместное проживание, супружеская верность и т. п.) и часть – имущественных (несение расходов на совместную жизнь, презумпция общности имущества, «право собственности на которое неясно», солидарная ответственность по обязательствам, связанным с повседневными семейными делами и др., кроме брачного договора). При необходимости факт данного семейного состояния устанавливается судом224. Во Франции, стране классического гражданского права, принят закон о Гражданском пакте солидарности. Последний заключается между двумя физическими лицами, в том числе разного пола, для организации совместной жизни – с соблюдением условия о единобрачии, запрета союза между близкими родственниками, регистрацией его в суде первой инстанции (и аналогичным прекращением) и т. д.225. Возможно также последующее судебное доказывание факта сожительства226.

Подведем итоги. Фактический брак есть вид семейного союза. Если его существо соответствует существу «законного» брака, в том числе в плане условий действительности последнего (разумеется, не в жестком варианте – с правом суда применить ситуационное усмотрение), он заслуживает правового признания посредством: 1) установления факта фактического брака в порядке особого производства гражданского процесса (при условиях о длительности союза и иных, кои сочтет нужным определить семейный закон); 2) распространения на него регулятивных семейно-правовых норм о законном и договорном режиме имущества, нажитого в браке, соглашения о предоставлении материального содержания, соответствующих жилищных и социальных прав; 3) получения охранительно-правовых материальных возможностей защиты своих интересов, вытекающих из фактического супружества; 4) приобретения статуса «пережившего супруга» в отношениях наследования (также, возможно, с дополнительными условиями, например, при длительности проживания 5—10 лет и др.).

Уважение обществом позиции фактических супругов, не желающих вмешательства государства в их личную жизнь, в этом случае отнюдь не будет утеряно, так как обращение к правовому механизму будет строиться исключительно на диспозитивной основе. Семейное право лишь предоставит субъектам данного семейного союза гипотетическую возможность воспользоваться благом и силой своих норм – о переводе гипотезы в диспозицию примут решение фактические супруги или каждый из них в отдельности, в том числе социально слабый партнер (как правило, женщина).

Правовое регулирование развода в основном гендерно симметрично, однако с некоторыми отступлениями.

Своеобразным тендерным диссонансом является норма ст. 17 СК РФ об ограничении права мужа на расторжение брака без согласия жены во время ее беременности и в течение одного года после рождения ребенка (аналогичная норма содержалась и в ст. 31 КоБС РСФСР 1969 г.). С одной стороны, это, на наш взгляд, один из случаев, когда неравенство обеспечивает равенство: женщина в это время испытывает физические и психологические трудности, нуждается в заботе и т. д. Наконец, она выполняет важнейшую социальную функцию материнства (прекрасно, если обусловленную ее внутренней потребностью). Правда, невозможность развода в одностороннем порядке, – справедливо отмечает О. А. Хазова, – может являться лишь формальным препятствием к расторжению брака и едва ли ограждает женщину от переживаний, связанных с этим фактом и процедурой подтверждения «смерти» брака227; тем не менее отсрочка психологической драмы может оказаться ей необходимой.