Гендерное равенство в семье и труде: заметки юристов. Монография

Запрет абсолютен. Он распространяется и на случаи рождения женщиной мертвого ребенка или его смерти до возраста одного года228. Однако муж может не быть отцом этого ребенка (что подтверждено судебным решением, – оспаривание отцовства не ограничено сроками), женщина может вести «пикантный» образ жизни и (доведем ситуацию до абсурда) «перманентно» беременеть и рожать детей от других мужчин; наконец, женщина может организовать поздний выкидыш или иным способом убить ребенка… Все эти случаи находятся в рамках указанного императива. Защищать социально важные интересы необходимо, но – в разумных пределах. Как видим, иногда «юридически сочувствовать» в таком распаде брака нужно мужчинам. Поэтому полагаем, что ограничение их «бракоразводной» правоспособности (ст. 17) должно сохраняться, но не иметь абсолютного значения – можно было бы предусмотреть его преодоление в исключительных случаях по мотивированному усмотрению суда.

Некоторыми исследователями представляются недостаточно обоснованными, с точки зрения тендерного равенства, правила, предусмотренные в нормах ст. 89 и 9 °CК РФ, – обязанности мужа содержать жену (бывшую жену) в течение ее беременности и трех лет после рождения ребенка229. Однако, на наш взгляд, это как раз один из разумных (полезных, справедливых) способов через неравенство (льготу, если хотите) защитить интерес «второй половины тендерной пары» в особой жизненной ситуации: для беременности, родов и первого года ухода за ребенком необходимы улучшенное питание, спецодежда, медицинские препараты. (А. Шварцнегеру они тоже могли бы пригодиться – см. соответствующий фильм…) Другое дело, что потребности в этом не всегда реальны – законодатель предоставил право решать данный вопрос суду. Кроме того, возможны случаи доказанности отцовства не мужа – соответствующие задолжения должны перейти на фактического отца (и юридического, разумеется, так как вступило в законную силу решение суда об оспаривании отцовства мужа и установлении отцовства другого мужчины, т. е. опровергнута тем самым презумпция отцовства в браке).

По мнению О. А. Хазовой, нормы ст. 89–9 °CК РФ имеют в виду две существенно различные ситуации. Первая – помощь будущей и состоявшейся молодой маме в течение года после рождения ребенка, когда она не в полной мере оправилась после родов, а ребенок нуждается в особенно тщательном уходе, часто находится на грудном вскармливании. Вторая ситуация ориентирована на помощь вполне трудоспособной матери, воспользовавшейся своим правом не работать и заниматься уходом за ребенком до трех лет. Здесь, строго говоря, речь должна идти о праве любого супруга, а не только жены. Тем более, что мать может уйти из семьи и оставить ребенка отцу (стереотипы о материнстве не всегда срабатывают). В трудовом и социально-обеспечительном праве все чаще заменяют термин «мать» на термин «лицо с семейными обязанностями»230. Это уточнение вполне резонно.

Весьма справедливы нормы о совместной собственности супругов, в частности, положение о том, что имущество, нажитое в браке, принадлежит также супругу, который в период брака вел домашнее хозяйство, ухаживал за детьми или по другим уважительным причинам не имел самостоятельного дохода (ст. 34 СК РФ). Однако эта норма не имеет логического продолжения в алиментном обязательстве: по смыслу семейного закона замужняя женщина, полностью посвятившая себя дому, мужу, детям, семье в целом, в силу только перечисленных фактов не имеет права на получение содержания от своего мужа ни в браке, ни после развода. С нашей точки зрения, установленный законом юридико-фактический состав не исчерпывает ситуаций, когда алиментное вспомощенствование было бы справедливым. Ограничивая этот состав триадой «нетрудоспособность и нуждаемость заявителя и достаточность средств обязанного лица», мы исключаем случаи временной невозможности получения дохода или приемлемого дохода: уход за общим ребенком, длительная болезнь (без инвалидности), невозможность трудоустройства231. Нуждаемость, – отмечает О. Ю. Косова, – предполагает жизнеобеспечение конкретного лица ниже уровня его потребностей (добавим – разумных), вследствие чего он испытывает нужду в дополнительных источниках существования232. В настоящее время таковых лицом чаще всего является женщина.

О. А. Хазова также отмечает, что в подавляющем большинстве случаев решение отказаться от профессиональной карьеры и целиком посвятить себя семье принимает женщина, стереотип распределения семейных ролей является устойчивым, а в России – преобладающим233. Мужчины не склонны заниматься домашними делами, даже если свободны от работы (пенсионеры, безработные) или имеют свободный режим труда, а женщина, напротив, обременена работой или несколькими работами (см. фильм «Принцесса на бобах»), Как подчеркивает Е. Ю. Мещеркина, только половина мужчин согласна, что женщины могут столько же работать, сколько они сами, но при этом мужские нормативные ожидания, чтобы женщины, несмотря на это, уделяли основное внимание дому, остаются доминирующими; причем, чем ниже образование у мужей, тем более либеральные тендерные представления они имеют234.

Реформы («не дай Бог жить в эпоху перемен!») привели к обострению противоречий, снижению уровня жизни многих семей – и именно женщины в наиболее острой форме испытали на себе негативные последствия переходного периода. Безработица, развал системы социальных услуг, отсутствие детсадов и яслей либо их недоступность – вынуждают женщин оставаться дома и ограничивать себя ролью домашней хозяйки235. (Тот же результат имеет диктат мужа-«кормильца» в обеспеченной семье).

В случае развода или конфликтной ситуации, в том числе с фактическим прекращением супружеских отношений, такая женщина оказывается в тяжелом положении: ей нужно найти работу, приобрести квалификацию, закончить прерванное образование или вообще получить его. Единственный пока выход – возложить обязанность по оказанию материальной поддержки через алименты на экономически более сильного супруга (бывшего супруга) – на период социальной адаптации236. По этому пути «социального компромисса» пошли «рыночные» западные страны237.

Следовательно, и справедливо, и целесообразно было бы расширить возможности норм ст. 89, 9 °CК РФ по предложенному варианту, однако суду при решении вопроса необходимо было бы исключать случаи иждивенчества одного супруга за счет другого, и не принимать во внимание нуждаемость лица, возникшую вследствие алкоголизма, наркомании и прочих пагубных привычек.

Весьма опасным, с точки зрения реального равенства, является институт брачного договора. Во-первых, та мера свободы его содержания, которая предусмотрена семейным законом (ст. 42 СК РФ), близка к абсолютной: возможен даже режим раздельной собственности, а это противоречит началам брачного законодательства (ч. 2 п. 1, п. 3 ст. 1., п. 3 ст. 31 СК РФ). Полагаем, что предоставление возможности противоположным методом регулировать отношения собственности в браке (от совместного режима до раздельного) «навязано» брачному союзу в рамках общей тенденции рассматривать имущественные отношения в семье в качестве разновидностей гражданских правоотношений238. Между тем, не вижу причин отказываться от достижений прежнего российского законодательства: норм о защите имущественных интересов супруги (много реже – супруга), занимавшейся домашним хозяйством и детьми, а нередко и другими тяжкими домашними проблемами (например, уходом за больными родственниками мужа и т. п.), о чем мы уже писали, а также интересов несовершеннолетних детей. Ни тот, ни другой алиментированием в необходимом объеме, как правило, не обеспечивается. Кроме того, мы уже отмечали, что возможности бывшей супруги получить хотя бы временное содержание от мужа ограничены в нашем законодательстве чрезвычайными, по сути, обстоятельствами. Думается, что вариативность содержания брачного договора, являясь в целом благом, все же должна быть скоррелирована с наиболее социально значимыми положениями законного режима. Спорные же случаи всегда можно предоставить на разрешение суда. Обозначенные ранее предложения по изменению алиментного законодательства в полном объеме проблему не решат, хотя и могут послужить тендерной справедливости. Комплексный же подход к совершенствованию семейного закона (расширение оснований алиментирования и разумное ограничение свободы брачного договора) принципиально улучшит защиту социально слабой стороны.

Мужчины – безусловный авангард

всех дивных человеческих затей,

и жаль, что не умерен их азарт

ношением и родами детей.

И. Губерман

Институт родительства. Тендерные различия начинаются уже с норм об установлении происхождения детей: презумпция отцовства в браке (ст. 48 СК РФ) на этапе совершения записи об отцовстве никакого выбора не предоставляет (впрочем, как матери ребенка, так и реальному отцу) – каждый из них лишь вправе оспорить эту запись в судебном порядке и установить отцовство.

Классическая презумпция отцовства в браке известная еще римскому праву, наиболее четко и «на века» была сформулирована в ГК Франции 1804 г. и воспроизведена в российском имперском законодательстве: «Если зачатие и рождение произошло в браке, то предполагается, что отцом ребенка является муж его матери»239. В СК РФ, как и многих других семейных законах, ее конструкция осложнена во времени, хотя формула п. 2 ст. 48 достаточно проста: «Если ребенок родился от лиц, состоящих в браке между собой, а также в течение трехсот дней с момента расторжения брака, признания его недействительным или с момента смерти супруга матери, отцом ребенка признается супруг (бывший супруг), если не доказано иное». При этом новелла п. 3 ст. 48 СК РФ, позволявшая матери заявить, что отцом ребенка является не ее супруг, и тем самым своим волеизъявлением, а не судебным решением, опровергнуть презумпцию, отменена, т. е. восстановлена классическая технология оспаривания законного предположения через судебный процесс.

Как всякая иная, данная презумпция отражает обычный (типичный) порядок связи между явлениями, опыт поколений по данному вопросу240: материнство очевидно и подтверждается обычными медицинскими документами и т. п., отцовство, даже в браке, – предположительно. Данная тендерная асимметрия объективна.

Совершенно неочевидно внебрачное отцовство. Как остроумно замечает О. А. Хазова, в этом случае функцию «медицинской справки» выполняет согласие матери ребенка на то, чтобы данный мужчина, путем совместного с нею заявления, был зарегистрирован в качестве отца241; в ее отсутствие (смерть, недееспособность и т. д. – п. 3 ст. 48 СК) это значение приобретает согласие органа опеки и попечительства. Последний должен получить от кандидата разумные объяснения по поводу его отцовства и быть уверенным, что признание является осознанным и нефиктивным. Отказ в даче согласия обжалуется в суд. Поскольку, за некоторыми исключениями, СК РФ придерживается «диктата» биологического отцовства, социально-нравственная характеристика предполагаемого отца, в отличие от установления попечения над детьми в форме опеки, усыновления, приемного родительства, значения не имеет.

Функцию своеобразной «охранной грамоты» выполняет совместное заявление об отцовстве неродившегося ребенка в период беременности будущей матери, если имеются основания предполагать, что совершение данного акта по факту рождения может оказаться невозможным или затруднительным (ч. 2 п. 3 ст. 48 СК РФ). Подобная гуманитарная акция гендерно нейтральна, так как призвана охранять интересы всех ее участников – будущих родителей и будущего ребенка. (Кстати, это не изобретение российского законодателя – СК РФ воспроизвел норму, содержавшуюся в КоБС Эстонской ССР 1969 г. – п. 4 ст. 56242.)

Нормы ст. 49–5 °CК РФ также находятся в векторе обсуждаемой проблемы. Они содержат два «рудимента». В норме ст. 49 обращено внимание суда на то, что он должен руководствоваться доказательствами, с достоверностью подтверждающими происхождение ребенка от данного мужчины. Трудно избегнуть ироничного замечания: при рассмотрении других категорий дел суд вправе опираться на теорию А. Я. Вышинского о вероятном, а не достоверном знании?.. Правило ст. 50 ограничило предмет доказывания лишь одним искомым фактом – прижизненным признанием отцовства умершим лицом, т. е. сузило границы судебного познания и доказывания даже в большей степени, нежели норма ст. 48 КоБС РСФСР 1969 г., где, как мы уже отмечали, фиксировались четыре альтернативы оснований удовлетворения иска. Разумеется, на практике эта доказательственная «дыра» восполняется за счет возможностей нормы ст. 48 СК РФ, но очевидно, что формула ст. 5 °CК РФ – отголосок долгой дискуссии по поводу недопустимости «поощрения легкомысленного поведения женщин»…

Нет полной тендерной симметрии в правовом поле таких «сеятелей», как несовершеннолетние родители. Так, правило п. 3 ст. 62 СК РФ, вроде бы, гендерно нейтрально, так как предоставляет им право «признавать свое отцовство и материнство на общих основаниях». Однако норма общего типа (п. 1 ст. 48) в отношении материнства предлагает процедуру не признания факта, а лишь его оформления как очевидного. Следовательно, первое действо ориентировано только на несовершеннолетнего кандидата в отцы. При этом разный тендерный подход, по сути, применяется к возрасту родителей: возраст матери значения не имеет, а возраст отца – юридически значим, ибо акт признания может осуществлять только дееспособное лицо. Применяя по аналогии норму ч. 1 п. 2 ст. 13 СК РФ о снижении брачного возраста до 16 лет, можно определиться и с возрастом кандидата в отцы, участвующего в акте признания (а также и матери, записанной таковой безотносительно к возрасту, но не могущей участвовать в заявлении об отцовстве по «малолетству»), – 16 лет. Эти возрастные ограничения могут быть преодолены только через судебную процедуру: с 14 лет – самостоятельно, до 14 лет – через представителя.

Особенным случаем является также установление отцовства юридически или фактически (без судебного решения) недееспособного отца. Во-первых, по данному делу ограничен круг доказательственных фактов. В частности, косвенные доказательства (участие в воспитании и/или содержании ребенка), а также признание ребенка своим, – не могут быть приняты судом, так как ответчик не в состоянии осознавать причинно-следственную связь между указанными действиями и фактом своего отцовства. Относительно достоверным доказательством является лишь факт фактического брака (длительного и устойчивого совместного проживания матери ребенка и предполагаемого отца), поскольку это объективно может вести к рождению ребенка. Генетическая же экспертиза (как и иная медицинская) не должна быть «панацеей»: она носит строго личный характер и должна назначаться при наличии весомого предположения об отцовстве243.

О. А. Хазова полагает также, что в исключительных случаях возможна доминанта социального отцовства над биологическим. Например: благополучная семья, ребенок 8–9 лет считает мужа матери своим отцом, но однажды появляется мужчина, «взрывающий» мир иском об оспаривании отцовства (исковая давность отменена); генетическая экспертиза резонность его требования подтверждает; суд оказывается перед дилеммой – удовлетворить иск по формально-юридическим соображениям или отказать в нем в интересах ребенка и семьи в целом…244 Однако норма ст. 47 СК РФ содержит категорический императив о примате происхождения. Он может быть преодолен лишь в случаях, прямо указанных в законе (например, запрет оспаривания отцовства ребенка, рожденного с помощью репродуктивной технологии – с использованием генетического материала донора). Поэтому в рамках действующего законодательства такое решение исключено. Однако при обсуждении вопроса de lege ferenda необходимо будет учитывать как интересы семьи, так и интересы биологического отца, который, возможно, долгое время не располагал данными о своем родительстве.

Нормы ст. 61 СК РФ декларируют равенство прав родителей в отношении своих детей. Однако в семейной практике «крен» в этом вопросе, как правило, – в сторону женской доминанты: мамы занимаются детьми значительно больше, нежели папы (заботятся в бытовом плане, воспитывают, контролируют образование, организуют досуг и т. д.)245.

Как отмечают социологи, материнская забота и привязанность к ребенку настолько глубоко заложены в биологических условиях зачатия и вынашивания, родов и кормления грудью, что только очень сложные социальные установки могут полностью или частично подавить их246. Общество должно настолько исказить самосознание женщин, полагает М. Мид, «извратить врожденные закономерности их развития, совершить ряд надругательств над ними при их воспитании, чтобы они перестали желать заботиться о своем ребенке…»247. Иное – с отцовством. Так, у структурно близких к нам животных, приматов, самец не кормит самку и ее детенышей (он может лишь драться, чтобы обладать ею или защитить ее), последняя, обремененная детенышами, с трудом поддерживает свое и их существование. Когда-то на заре человеческой истории, из объективной потребности развивать человеческий род – одно из высших и неповторимых достижений природы, было осуществлено социальное нововведение: самцы стали кормить самок и их малышей. Этому способствовали и совершенствование способов добычи средств существования (появление излишнего продукта), и желание укрепить индивидуальные отношения с женщиной, и стремление рода к самосохранению. «У нас нет никаких оснований считать, – продолжает автор, – что мужчина, оставшийся животным и не прошедший школу социального обучения», смог бы следовать принципу заботы о «второй половине» и ее потомстве. Следовательно, «проблема должна по-разному ставиться для мужчин и для женщин. Мужчинам нужно прививать желание обеспечивать других…» Тем не менее люди – и женщины, и мужчины, – пусть и на разной биосоциальной основе, научились быть человечными ценой большого труда и сохранили свои социальные приобретения вопреки всем жизненным превратностям248.

Родительские реакции достаточно пластичны, – отмечает И. Кон, – с одной стороны, отцы не только, как правило, не осуществляют непосредственного ухода за младенцем (их активный контакт начинается с полутора-двух лет и позже), но и приобретают с его рождением много неприятностей (материальные и бытовые заботы, уменьшение внимания жены, нарушения сна и т. п.) и практически никаких удовольствий, с другой стороны, доказано, что психологически и в бытовом отношении подготовленные отцы испытывают удовольствие от общения с новорожденным и не уступают матерям в искусстве ухода за ним, не говоря уже о том, что основные виды контактов с детьми более старшего возраста у мужчин и женщин (родителей) и количественно, и содержательно в основном совпадают249.

Тем не менее, как мы уже подчеркивали, реальные объемы внимания к детям у матери и отца, как правило, различаются на порядок. На регулятивном уровне эти обстоятельства находятся за пределами правового воздействия. Они попадают в семейно-правовую сферу в ситуации конфликта – прежде всего при расторжении брака родителей и неизбежном решении вопросов о месте проживания ребенка и порядке общения с ним второго родителя (ст. 24, п. 3 ст. 65, п. 2 ст. 66 СК РФ). И здесь мы прежде всего сталкиваемся с устойчивой тенденцией судебной практики оставлять ребенка (детей) у матери,250 особенно ребенка малолетнего.

Само собой разумеется, – отмечает А. М. Нечаева, – что маленькие дети нуждаются прежде всего в женском уходе; однако возможны ситуации, когда мать не выполняет своих обязанностей, а отец, напротив, блюдет родительский долг и, следовательно, вправе рассчитывать на судебное решение в свою пользу251.

Младенец нуждается в биологической любви и поэтому – в большей степени в матери. Далее, «примерно с трех до семи лет, – пишет А. Панасюк, – имеет место своеобразный баланс потребностей, а затем духовное начинает превалировать над физическим, материальным… И тут однозначное решение передать ребенка матери может быть ошибочным»252.

Тем не менее пока, несмотря на многочисленные протесты как юристов, так и отцов,253 можно говорить о применении судами фактической (прецедентной) презумпции преимущественного права матери на оставление у нее малолетнего ребенка. (Кстати, в известном американском фильме «Крамер против Крамера» действие данной презумпции наглядно продемонстрировано: мать выиграла дело о передаче ей сына, несмотря на то, что ушла из семьи без предупреждения, оставив ребенка с отцом).

Разумеется, данная презумпция не может быть переведена в ранг правовых (законных). Это противоречило бы принципу равноправия родителей. Но ее фактическое присутствие в правоприменении очевидно; оно, к тому же, усиливается влиянием «женского фактора» в судейском корпусе. (Нельзя полностью сбрасывать со счетов и то обстоятельство, что биологически материнство – на порядки более сложное и трудоемкое дело, нежели отцовство…)

Кроме того, во многих случаях справедливое решение вообще невозможно. В ситуации, когда мать и отец – хорошие люди и воспитатели, обладают благоприятными условиями жизни для ребенка, суд, по существу, сталкивается с неразрешимой проблемой и, поскольку, Соломоново решение исключается, выносит вердикт, который априори является не справедливым актом юстиции, а лишь процессуально вынужденным и неизбежным.

При этом интересы ребенка и матери (отца) соответственно защищаются нормами об отступлении от равенства долей при разделе общесупружеского имущества (п. 2 ст. 38 СК РФ), алиментным обязательством (ст. 80, 89 СК РФ), а также нормами гражданского законодательства об обеспечении жилищных интересов бывшей супруги (супруга) и ребенка (п. 4 ст. 31 ЖК РФ). Как мы уже отмечали, отец крайне редко попадает в данную «ситуацию защиты», – как правило, лишь при доказанности фактов, отрицательно характеризующих мать ребенка. Конечно, закон допускает заключение соглашения родителей о месте проживания ребенка. Однако в соответствии с правилом ст. 24 СК РФ такое соглашение проверяется судом на предмет соответствия интересам ребенка (следовательно, ситуация вполне может вернуться в лоно указанной фактической презумпции).

Участие отдельно проживающего родителя (чаще отца) в воспитании ребенка, в отличие от имущественных аспектов распада семьи, регламентировано недостаточно и декларативно254. Полагаем, что соответствующие нормы (ст. 66 СК РФ) должны быть конкретизированы – вплоть до обозначения общей схемы-технологии такого участия, а семейно-правовые, гражданско-процессуальные и административно-правовые меры, поддерживающие право и желание родителя (отца) общаться с ребенком (что, впрочем, далеко не всегда имеет место255), усилены – не только в части применения процессуальных штрафов, бесед представителей органа опеки и попечительства с родителями, передачи ребенка от матери к отцу по судебному иску (что бывает исключительно редко), но и с помощью специальной социально-психологической службы.

Таким образом, тендерный дисбаланс в отношениях мама – папа – малолетний ребенок (до 10 лет) достаточно объективен и, пожалуй, в ряде случаев справедлив. Однако в нормативных позициях должна быть усилена защита «второго родителя».

Особо следует задуматься о реализации права на воспитание отца, родительство коего признано не на основе доброй взаимной воли мужчины и женщины путем подачи заявления в орган ЗАГСа, а принудительно – посредством судебного установления. За этим актом следует обязанность мужчины по содержанию ребенка, но отнюдь не с очевидностью – все остальное. Приоритет социального в родительстве очень важен, – отмечает М. В. Антокольская, – установление такового помимо воли «биологического отца» невозможно, нередко последний тому активно противится. В лучшем случае, – продолжает автор, – он будет бездействовать, в худшем – «мстить» матери и «отыгрываться» на ребенке; не проще ли изначально не наделять его родительскими правами помимо его воли?256

Полагаем, что решение de lege ferenda должно быть компромиссным: следует предоставить суду право определять объем родительских прав мужчины, отцовство которого он установил, исходя из конкретных обстоятельств дела и в том же процессе, «по горячим следам» (тем более, что натура ответчика именно в этом процессе раскрывается достаточно полно); впоследствии, с изменением ситуации в лучшую или худшую сторону, можно к вопросу вернуться.

Весьма актуальной и гендерно-чувствительной областью взаимоотношений мужчины, женщины и общества является репродуктивная, где особенно тесно сотрудничает триада доминантных факторов: биологии, нравственности и права.

Значительная часть этих отношений по своей природе составляет объект административно-правовой, а не семейно-правовой регуляции. Однако полагаем, что ключевые, принципиальные позиции должны быть закреплены в семейном законодательстве.

На первой странице «книги о репродуктивных правах» – вопрос об аборте как вариации на две темы: право женщины распоряжаться своим телом и право неродившегося ребенка на жизнь.