Коммерческое право
4. Новые тенденции в правовом регулировании товарного рынка
Положение предпринимателя на рынке станет более устойчивым и выигрышным, если он научится действовать по существующим правилам и создавать для партнеров взаимовыгодные договорные правила. Именно на это направлены новые тенденции в правовом регулировании товарного рынка современной России.
Во-первых, это усиление роли гражданско-правового договора в оформлении коммерческих связей, что влечет новые подходы к выработке условий коммерческих контактов, построению связей, и главное, увеличивает требования к правовой грамотности участников коммерческой деятельности.
Во-вторых, это формирование инфраструктурных связей товарного рынка за счет создания биржевых, аукционных, ярмарочно-выставочных и Интернет-площадок; развития складских и консигнационных услуг; увеличения роли финансовых организаций в обслуживании товарного оборота, расширении диапазона бизнес-услуг аудита, оценки, логистики, маркетинга, рекламы, патентования, консалтинга, аутсорсинга.
В-третьих, это распространение на товарном рынке ценных бумаг (например, облигаций, инвестиционных паев, складских свидетельств, варрантов, фьючерсных и опционных контрактов, векселей и т. д.), что увеличивает взаимный интерес участников товарного и финансового рынка к совместному легитимному партнерству.
В-четвертых, либерализация валютного и инвестиционного законодательства и рост конкуренции со стороны иностранных компаний.
В-пятых, это создание особых экономических зон для развития инновационного бизнеса.
Вместе с тем, остается нерешенными проблемы систематизации и стабилизации российского торгового законодательства, которую закон о государственном регулировании торговой деятельности не решил. Например, в таких экономически развитых странах как Германия, Франция, Япония в отличие от России действуют торговые кодифицированные законы; а также проблемы увеличения законности в сфере торговли.
Тема 3. Государственный контроль за соблюдением правил коммерческой деятельности
1. Новые подходы к государственному регулированию коммерческой деятельности
В настоящее время государственная политика экономического развития России ориентирована на создание системы рыночных механизмов управления, хотя переход к новому качеству управления экономикой сопряжен со значительными трудностями, связанными как с низким уровнем правосознания абсолютного большинства российского общества, так и с объективными условиями экономического и государственного развития.
В этом смысле достаточно актуальны слова бывшего Президента Российской Федерации В. В. Путина: «…Предприятия в значительной степени приватизированы, но прежние привычки командования – остались. Министерства продолжают направлять усилия на то, чтобы подчинить себе – финансово и административно – предприятия и организации. В результате таких административных издержек вести цивилизованный бизнес в стране чрезвычайно сложно.
Между тем прямая обязанность государства – создавать условия для развития экономических свобод…»[3].
Когда-то княжество Монако выживало от продажи соли и таможенных пошлин для въезда во Францию. Принц Чарльз Грималди построил казино. Проложил железнодорожный путь в Монако. Местность была переименована в Монте-Карло (в переводе с финикийского «бухта отдыха»). Несколько лет экономического развития привели к отмене военной службы и прямого налогообложения.
Особенность государственного регулирования коммерческой деятельности сводится к тому, чтобы предотвращать столкновение частных интересов предпринимателей и публичных интересов общества в целом.
Общими усилиями государства, общества и бизнес-сообщества должен быть найден баланс интересов между всеми участниками коммерческих отношений, что возможно в рамках административного и экономического методов регулирования.
Для реализации данной цели необходима разработка совершенного механизма правового взаимодействия предпринимателя и общества. В настоящее время в отечественной экономике идет активный поиск способов применения различных экономических рычагов и стимулов с уменьшением доли административного давления со стороны властных структур. Это означает, что обманывать потребителя предпринимателю должно быть невыгодно под риском потери спроса.
Есть популярный анекдот об отношениях продавцов и покупателей. К продавцу подходит покупатель и просит взвесить сверток. Продавец:
– Ровно кило двести. А что у вас там?
– Два килограмма мяса, которые я купил у вас пять минут назад.
2. Формы государственного регулирования коммерческой деятельности
Государственное регулирование коммерческой деятельности строится на совмещении прямых (административных) и косвенных (экономических) формах регулирования.
К формам прямого государственного регулирования экономической деятельности относятся государственная регистрация, исполнение обязательств по уплате налогов и неналоговых платежей; лицензирование, порядок согласования с региональными исполнительными органами размещения предприятий и характера избранных видов предпринимательской деятельности с учетом экологических, демографических и иных последствий, соблюдение норм природопользования, санитарии и гигиены, соблюдение требований по формированию себестоимости выпускаемой продукции, ведению бухгалтерского учета, стандартов, сертификации продукции и услуг, единства измерений, обеспечение качества и безопасности товаров, работ и услуг, природопользования, экологического законодательства; единообразной бухгалтерской, статистической и иной информационной отчетности; законодательства о защите прав потребителей; порядка ценообразования; противопожарной безопасности и т. д.
Много примеров успешных действия антимонопольных органов.
Ставропольское управление ФАС (УФАС) обвинило дочернюю компанию ЛУКОЙЛа – «ЛУКОЙЛ-Югнефтепродукт» в картельном сговоре с другими нефтяными компаниями, результатом которого стало единовременное повышение цен на бензин до одного уровня, и вынесло предписание прекратить согласованные действия и перечислить в федеральный бюджет доход, полученный путем нарушения антимонопольного законодательства.
«ЛУКОЙЛ-Югнефтепродукт» обжаловал это решение в суде, однако претензии ФАС были оставлены без изменений. В 2005 г. апелляционная инстанция подтвердила это решение. Тем не менее, по утверждениям «ЛУКОЙЛА», компания не вступала и не будет вступать в картельные соглашения[4].
Косвенные формы государственного регулирования направлены на стимулирование бизнеса и предполагают всяческую поддержку со стороны государства наиболее приоритетных направлений и форм развития экономики путем создания особых экономических зон, размещения государственных заказов, проведения конкурсов и аукционов для наиболее успешных компаний, предоставления специальных кредитов, дотаций, субсидий, льготный режим малого предпринимательства, особый режим инновационных предприятий и т. п.
В ст.17 ФЗ РФ от 28 декабря 2009 г. N 381‑ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» прямо указаны мероприятия, содействующие развитию торговой деятельности и, в частности, предусматривающие:
1) стимулирование инвестиционных проектов, направленных на строительство логистических центров поставок, осуществляющих прием и хранение сельскохозяйственной продукции, формирование партий товаров для отгрузки хозяйствующим субъектам, осуществляющим оптовую и (или) розничную торговлю продовольственными товарами;
2) поддержку сельскохозяйственных потребительских кооперативов, организаций потребительской кооперации, осуществляющих торгово-закупочную деятельность в сельской местности;
3) стимулирование деловой активности хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, и обеспечение взаимодействия хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, и хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки товаров, путем организации и проведения выставок в области торговой деятельности, ярмарок.
Безусловно, сами экономические методы государственного регулирования – не панацея. Все зависит от того, как, с какой эффективностью и в каких целях они реализуются.
Достаточно яркие примеры приватизационных афер произошли в Украине. При приватизации крупных промышленных предприятий (металлургический комбинат «Криворожсталь», Никопольский завод ферросплавов, ГХК «Павлоградуголь» и т. д.) органы исполнительной власти разрабатывали такие условия конкурса, по которым в конкурсе вместо 5-10 участвовали – 2–3 национальных инвестора (в частности, один из мировых лидеров металлургического рынка компания LMN-U.S.Steel не была допущена к конкурсу по «Криворожстали»), и в итоге предприятия переходили в частные руки не самых крупных и авторитетных инвесторов, а в бюджет поступало значительно меньше денежных средств, чем следовало.
Обозревая в целом государственные подходы к регулированию коммерческой деятельности, необходимо отметить, что в основном эти отношения входят в предмет других отраслей права. К таковым отношениям следует отнести налоговый, валютный и бюджетный контроль, государственный контроль на финансовом рынке, транспортный контроль (в пунктах пропуска транспортных средств через Государственную границу Российской Федерации, а также в стационарных и передвижных пунктах Российской Федерации), государственный контроль (надзор) администрациями морских, речных портов и инспекторскими службами гражданской авиации аэропортов на территориях указанных портов, таможенный контроль, иммиграционный контроль, лицензионный контроль, государственный метрологический контроль и т. д.
Проблема государственного регулирования торговли состоит в поиске тех механизмов, которые сделают для предпринимателя невыгодным нарушать закон и обычай делового оборота.
Приведем примеры, демонстрирующие, что проблема в розничной торговле нерешена.
Примеры типичных нарушений в розничной торговле.
1. Подмена ценников либо неправильное их размещение, неверная либо неполная информация на ценниках. Причины подобных нарушений связаны с желанием ввести покупателя в заблуждение либо с тривиальной халатностью.
2. На полке магазина стоит товар с одним и тем же названием, но по разным ценам. Например, водка «Столичная» в подарочной упаковке стоит 150 руб., а без таковой – 80. Покупатель приобретает простую бутылку, а по кассовому чеку товар оплачивается как подарочный, но на чеке в графе «наименование товара» и в том и в другом случае указывается просто «водка «Столичная».
3. «Программная ошибка» в электронной системе кассовых аппаратов. В торговом зале ценник на товаре стоит один, а на кассе при автоматическом считывании штрихкода сканером оказывается, что товар имеет другую цену, гораздо большую, чем указано в ценнике.
4. Акция с лозунгом на вывеске «Дарим 50 % от стоимости». Покупатель не замечает, что где-то на этой вывеске написано маленькими буквами о том, что в результате акции предоставляются только купоны на скидку на последующие покупки, и эта скидка не может достигать больше 20 %. Т. е. человеку для того чтобы получить скидку в 50 %, на которую он рассчитывал, приходится накупить огромное количество товаров и принести большую прибыль магазину. Поэтому, к сожалению вот эти не совсем честные подходы к распродажам и акциям магазинов не только ущемляют права наших покупателей, но и приводят к потере к ним доверия.
5. Товар стоит на полке магазина под другим наименованием, чем на его упаковке.
6. Ценник на товар выставлен с одной ценой, а на кассовом чеке цена на этот же товар пробивается дороже.
Например, в супермаркете одной известной сети проводят акцию продажи ОТДЕЛЬНЫХ ТОВАРОВ ПО СНИЖЕННЫМ ЦЕНАМ, определяя период СКИДКИ до 01 июня текущего года. По истечении срока акции объявления не снимают, и покупатель берет товар с ценником ПО АКЦИИ. А на кассе – другая цена. Если покупатель обнаружил несоответствие, ему напоминают, какое число календаря. А ценники просто «ЗАБЫЛИ» снять.
7. Товар выпущен под названием, измененным в целях введения покупателя в заблуждение.
Например,
Вместо сметаны – сметанка, сметаночка, сметанушка.
Вместо йогурта – йогуртер, йогуртик и т. п.
Вместо сгущенного молока – сгущенка, молочный продукт.
8. Надпись: «Товары во время акций возврату и обмену не подлежат». На самом деле – это миф. По закону на все товары, купленные во время распродаж, распространяются те же правила, которые оговорены в законе о защите прав потребителей.
9. Под яркой рекламой продукта по сниженной цене лежит товар в похожей упаковке, но существенно дороже. Разница обнаруживается покупателем только при просмотре кассового чека. Протесты покупателя бессмысленны, он купил не тот товар, на который уменьшили цену. А ценник был «случайно» сдвинут.
10. Цена на товар сначала выставляется завышенная, а потом делается «скидка» с указанием старой цены, которая решительно перечеркнута. При этом вполне возможно нахождение рядом продукта аналогичного качества, но дешевле. Расчет здесь на то, что покупатели не сравнивают цены, а смотрят прежде всего на броские объявления.
11. СКИДКИ, РАСПРОДАЖА, 30 %, 50 %, 70 % и т. д. уже используются как дизайнерские решения на стадии оформления магазина.
3. Методы государственного регулирования торговой деятельности
Впервые методы государственного регулирования именно торговой деятельности установлены в ФЗ РФ от 28 декабря 2009 г. N 381‑ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации»:
1) установление требований к ее организации и осуществлению;
2) антимонопольное регулирование в этой области;
3) информационное обеспечение в этой области;
4) государственный контроль (надзор), муниципальный контроль в этой области.
Очевидно, что в данных методах недостает конкретики, например, о создании единых информационных систем, о поощрении «прозрачности» компаний, о каналах привлечения предпринимателей к участию в государственных проектах и т. д.
Тема 4. Защита юридических лиц и индивидуальных предпринимателей от неправомерных действий контролирующих органов
Защиту прав и законных интересов предпринимателя обеспечивает государство. Защита прав предпринимателя основана на конституционных гарантиях ведения бизнеса.
Правовая защита – это совокупность мер, способов и действий, имеющих юридическое значение и направленных на предотвращение и пресечение правонарушений, восстановление и обеспечение нарушенных прав и применение ответственности.
Каждый предприниматель имеет право на защиту своих прав и законных интересов определенным путем, установленным либо допускаемым законодательством как самозащита (например, признания наличия или отсутствия прав, возмещения убытков; применения штрафных санкций; прекращения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения и т. д).
Все способы защиты можно разделить на юрисдикционные (обращение в компетентные органы) и неюрисдикционные (без обращения в какие-либо инстанции). ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)»(2001 г.) в ст. 2, 3, 7 определяет государственный контроль (надзор) и принципы защиты прав.
1. Государственный контроль (надзор) – это проведение проверки выполнения юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем при осуществлении их деятельности обязательных требований к товарам (работам, услугам), установленных законодательством;
2. Основные принципы защиты прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора):
– презумпция добросовестности предпринимателя;
– соблюдение международных договоров РФ;
– открытость и доступность для предпринимателей нормативных правовых актов, устанавливающих обязательные требования, выполнение которых проверяется при проведении государственного контроля (надзора);
– соответствие предмета проводимого мероприятия по контролю компетенции органа государственного контроля (надзора);
– устранение в полном объеме органами государственного контроля (надзора) допущенных нарушений в случае признания судом жалобы юридического лица или индивидуального предпринимателя обоснованной;
– недопустимость взимания органами государственного контроля (надзора) платы с юридических лиц и индивидуальных предпринимателей за проведение мероприятий по контролю, за исключением случаев возмещения расходов органов государственного контроля (надзора) на осуществление исследований (испытаний) и экспертиз, в результате которых выявлены нарушения обязательных требований и т. д.
Очень важно, что в гл. 2 и 3 ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)» детально регулируются требования к организации и проведению мероприятий по контролю, а также права и обязанности участников этих мероприятий.
В частности, ст. 8. вводятся ограничения при проведении мероприятий по контролю для должностных лиц, которые не вправе:
– проверять выполнение обязательных требований, не относящихся к компетенции органа государственного контроля (надзора), от имени которого действуют должностные лица;
– осуществлять плановые проверки в случае отсутствия при проведении мероприятий по контролю должностных лиц или работников проверяемых предпринимателей либо их представителей;
– требовать представления документов, информации, образцов (проб) продукции, если они не являются объектами мероприятий по контролю и не относятся к предмету проверки, а также изымать оригиналы документов, не относящихся к предмету проверки;
– требовать образцы (пробы) продукции для проведения их исследований (испытаний), экспертизы без оформления акта об отборе образцов (проб) продукции в установленной форме и в количестве, превышающем нормы, установленные государственными стандартами или иными нормативными документами;
– распространять информацию, составляющую охраняемую законом тайну и полученную в результате проведения мероприятий по контролю, за исключением случаев, предусмотренных законодательством РФ;
– превышать установленные сроки мероприятий по контролю.
Среди основных обязанностей должностных лиц органов государственного контроля (надзора) при проведении мероприятий по контролю, согласно ст. 11 можно указать следующие:
– своевременно и в полной мере исполнять предоставленные в соответствии с законодательством РФ полномочия по предупреждению, выявлению и пресечению нарушений обязательных требований;
– соблюдать законодательство РФ, права и законные интересы предпринимателей;
– проводить мероприятия по контролю на основании и в строгом соответствии с распоряжениями органов государственного контроля (надзора) о проведении мероприятий по контролю в порядке, установленном ст. 8;
– посещать объекты (территории и помещения) предпринимателей в целях проведения мероприятий по контролю только во время исполнения служебных обязанностей при предъявлении служебного удостоверения и распоряжения органов государственного контроля (надзора) о проведении мероприятия по контролю;
– не препятствовать представителям предпринимателя присутствовать при проведении мероприятий по контролю, предоставлять необходимую информацию, давать разъяснения по вопросам, относящимся к предмету проверки и знакомить с результатами проверки;
– доказывать законность своих действий при их обжаловании предпринимателями в порядке, установленном законодательством РФ.
По результатам мероприятия по контролю должностным лицом (лицами) органа государственного контроля (надзора), осуществляющим проверку, составляется акт установленной формы в двух экземплярах, один из которых вручается проверяемому предпринимателю.
К существенным правам предпринимателей при проведении мероприятий по контролю (надзору) нормы ст. 12–13 относят следующие:
– непосредственно присутствовать при проведении мероприятий по контролю, давать объяснения по вопросам, относящимся к предмету проверки;
– получать информацию, предоставление которой предусмотрено законодательством;
– знакомиться с результатами мероприятий по контролю и указывать в актах о своем ознакомлении, согласии или несогласии с ними, а также с отдельными действиями должностных лиц органов государственного контроля (надзора);
– обжаловать действия (бездействие) должностных лиц органов государственного контроля (надзора) в административном и (или) судебном порядке в соответствии с законодательством РФ;
– возмещать убытки, понесенные при проведении государственного контроля (надзора), если действия проверяющих оказались неправомерными.
По оценкам Рабочего центра экономических реформ при Правительстве РФ процесс хозяйственной деятельности является объектом внимания примерно трех десятков контролирующих инстанций, которые действуют в большей степени по своим внутриведомственным инструкциям, чем по законам[5].
Ведомственные интересы не должны иметь приоритет над общественными, иначе на практике это приводит к двум негативным явлениям: во-первых, к увеличению бюрократических препятствий в осуществлении предпринимательской деятельности; во-вторых, к искусственному созданию льготных условий для отдельных коммерческих структур, так или иначе аффилированных с должностными лицами государственных и муниципальных органов. Очевидно, что государство должно реализовать планы дерегулирования экономики – т. е. перехода на рыночные рычаги управления экономикой (упрощение процедур регистрации, лицензирования, сертификации и т. д.), поддержки деятельности и авторитета саморегулируемых организаций.
Роль данных организаций состоит в том, чтобы объединять предпринимателей на общих принципах этики бизнеса.
В частности, Ассоциация прямых продаж (Россия) публикует на своем сайте КОДЕКС ПРОФЕССИОНАЛЬНОЙ ЭТИКИ В ОБЛАСТИ ПРЯМЫХ ПРОДАЖ и указывает, как подать жалобу на ту компанию, которая нарушила правила кодекса. Конечно, данный кодекс не является законодательным актом, но среди членов Ассоциации он должен соблюдаться. Более того, вполне возможна конкуренция между различными ассоциациями за предпринимателей и в том числе путем создания более качественных кодексов профессиональной этики.
Раздел II. Субъекты коммерческой деятельности
Тема 5. Индивидуальный предприниматель
1. Получение правового статуса индивидуального предпринимателя
Индивидуальное предпринимательство имеет много привлекательных сторон как для физического лица, которое может реализовать свои жизненные цели и материально обеспечить себя и свою семью, так и для общества, поскольку кроме уплаты налогов, индивидуальный предприниматель создает общественный продукт, рабочие места и т. д.
По сравнению со странами с развитой рыночной экономикой, масштабы развития малого предпринимательства в России незначительны и в основном замыкаются на сфере розничной торговли. Для приобретения статуса индивидуального предпринимателя гражданин должен обладать следующими признаками субъекта гражданского права:
– правоспособностью (способность иметь гражданские права и нести обязанности) и дееспособностью (способность своими действиями приобретать и осуществлять гражданские права, создавать для себя гражданские обязанности и исполнять их);
– иметь место жительства (место, где гражданин проживает постоянно или преимущественно).
Однако в соответствии со ст. 27 ГК, гражданин, достигший шестнадцати лет, может заниматься предпринимательской деятельностью по решению органа опеки и попечительства с согласия обоих родителей или усыновителей (при отсутствии такого согласия вопрос решается судом). В подобных случаях наступает эмансипация, т. е. признание несовершеннолетнего полностью дееспособным. При этом родители, усыновители или попечители не несут ответственности по обязательствам такого предпринимателя.
В ст. 11 Налогового кодекса РФ указано, что индивидуальные предприниматели – это физические лица, зарегистрированные в установленном порядке и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, а также частные нотариусы, частные охранники, частные детективы. Физические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, но не зарегистрировавшиеся в качестве индивидуальных предпринимателей в нарушение требований гражданского законодательства РФ, при исполнении обязанностей, возложенных на них НК РФ, не вправе ссылаться на то, что они не являются индивидуальными предпринимателями.
Государственная регистрация индивидуального предпринимателя осуществляется по месту его жительства и имеет конститутивное значение. Однако конститутивность регистрации была несколько поколеблена с принятием первой части Гражданского кодекса, согласно п. 4 ст. 23 которого индивидуальный предприниматель не вправе ссылаться в отношении заключенных им сделок на то, что он не является предпринимателем, поскольку не прошел государственной регистрации. Суд может применить к таким сделкам правила об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.