Сборник трудов

Но Пленум Верховного Суда РФ не торопился отказаться от доктрины «реальной возможности». В постановлениях № 29 от 27 декабря 2002 г. (в ред. от 16 мая 2017 г.) «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое» (п. 6), № 51 от 27 декабря 2007 г. «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» (п. 4) момент окончания кражи, грабежа и мошенничества (в форме хищения чужого имущества, совершенного путем обмана или злоупотребления доверием) определялся по-прежнему. Даже в случае мошенничества в отношении денежных средств, находящихся на счетах в банках, момент его окончания («зачисление денег на банковский счет лица») связывался с непременным получением лицом «реальной возможности распоряжаться поступившими денежными средствами по своему усмотрению» (п. 12 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 51 от 27 декабря 2007 г.). Единственное изменение в позиции высшей судебной инстанции связано с тем, что определение момента окончания хищения теперь зависело от его формы20. По этой причине моментом окончания присвоения чужого имущества, например в постановлении № 51 от 27 декабря 2007 г. (п. 19), признается момент, «когда законное владение вверенным лицу имуществом стало противоправным и это лицо начало совершать действия, направленные на обращение указанного имущества в свою пользу», а моментом окончания растраты – момент «противоправного издержания вверенного имущества».

Однако в 2017 году с принятием нового постановления Пленум Верховного Суда РФ в вопросе о моменте окончания хищения встал на правовые позиции, более близкие к рекомендациям современной уголовно-правовой доктрины. Правда, изменение в позиции Пленума произошло по вопросу о моменте окончания только мошенничества (в форме хищения) и только в отношении денежных средств: согласно постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 г. № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», если предметом преступления при мошенничестве являются безналичные денежные средства, в том числе электронные денежные средства, то «такое преступление следует считать оконченным с момента изъятия денежных средств с банковского счета их владельца или электронных денежных средств, в результате которого владельцу этих денежных средств причинен ущерб» (п. 5). Таким образом, моментом окончания одной из форм хищения Пленум Верховного Суда РФ впервые признает момент причинения собственнику ущерба, то есть определяет этот момент так, как это следует из легальной дефиниции хищения чужого имущества (примечание 1 к ст. 158 УК РФ).

Поддерживая данный шаг, вместе с тем полагаем, что Пленуму Верховного Суда РФ предстоит свою новую правовую позицию о моменте окончания хищения распространять также на остальные, кроме мошенничества, формы хищения. Легальное определение хищения чужого имущества является обязательным для всех его форм, предусмотренных нормами главы 21 УК РФ. Стало быть, и момент окончания хищения должен быть одинаковым для всех его форм. Правда, возможен второй вариант, когда для каждой формы хищения будет определен свой момент окончания. Но в таком случае доктрина и практика вернутся на десятилетия назад, когда дискутировался вопрос о том, нужна ли легальная дефиниция общего понятия хищения21.

Помимо момента окончания хищения, еще одним дискуссионным вопросом является вопрос о содержании объективной стороны (деяния) в разных формах хищения. Правовая позиция Пленума Верховного Суда РФ состоит в том, что объективная сторона кражи и грабежа заключается в изъятии чужого имущества, присвоении и растрате – в обращении чужого имущества в свою пользу или пользу третьих лиц. Несмотря на то что данная позиция Пленума основывается на серьезной научной проработке понятия хищения, в правоприменительной практике нижестоящих судов и органов предварительного расследования имеются многочисленные примеры ее игнорирования. В частности, некоторые из них «трансформируют» свойственное любому хищению, в том числе присвоению, активное поведение виновного в пассивное. Так, согласно позиции Московского городского суда, «под хищением чужого имущества в форме присвоения, ответственность за которое предусмотрена ст. 160 УК РФ, следует понимать удержание против воли собственника и использование в своих интересах чужого имущества, находящегося в законном правомерном владении виновного, то есть данным имуществом виновное лицо должно владеть правомерно»22. По нашему мнению, если решение нижестоящего суда противоречат позиции, выработанной Пленумом Верховного Суда РФ, то в порядке, предусмотренном уголовно-процессуальным законодательством, оно должно быть в обязательном порядке обжаловано, поскольку в подобных случаях важно обеспечить единообразное применение норм УК РФ, на что, собственно, и направлены постановления Пленума Верховного Суда РФ.

В 1986 году Пленум Верховного Суда СССР исходил из того, что при мошенничестве имеет место изъятие чужого имущества. Однако в постановлении № 51 от 27 декабря 2007 г. Пленум Верховного Суда РФ занял иную, как мы считаем, противоречивую правовую позицию, указав, что при мошенничестве происходит и изъятие (п. 1, 12), и обращение (п. 12), соответственно, имущества и денежных средств. В действующем постановлении № 48 от 30 ноября 2017 г. объективная сторона мошенничества-хищения характеризуется уже терминами и изъятие (п. 1, 5), и завладение (п. 2). Очевидно, подобная интерпретация содержания объективной стороны мошенничества как формы хищения имеет мало общего с легальной дефиницией хищения как «изъятия и (или) обращения чужого имущества в пользу виновного или других лиц». Здесь доктрина предлагает судам уточнить свою позицию таким образом, чтобы она коррелировала с легальной дефиницией хищения.

Следующий дискуссионный вопрос – это вопрос о корыстной цели, отнесение которой к обязательным признакам хищения под сомнение не ставится. Правда, следует напомнить, что в доктрине и практике долгое время многими считалось, что обязательным признаком хищения является также корыстный мотив23, однако в легальной дефиниции хищения такого признака нет. Зато в качестве такого теперь в УК РФ непосредственно указана корыстная цель. Пленум Верховного Суда РФ вначале исходил из позиции, что обязательным признаком хищения (мошенничества, присвоения или растраты) является «наличие у лица корыстной цели, то есть стремления изъять и (или) обратить чужое имущество в свою пользу либо распорядиться указанным имуществом как своим собственным, в том числе путем передачи его в обладание других лиц» (п. 28 постановления № 51 от 27 декабря 2007 г.). Через 10 лет в постановлении № 48 от 30 ноября 2017 г. (п. 26) Пленум Верховного Суда РФ встал на другую позицию, в соответствии с которой «обязательным признаком хищения является наличие у лица корыстной цели, то есть стремления изъять и (или) обратить чужое имущество в свою пользу либо распорядиться указанным имуществом как своим собственным, в том числе путем передачи его в обладание других лиц, круг которых не ограничен».

С одной стороны, необходимо подчеркнуть, в позиции судов определение корыстной цели не всегда учитывает положения доктрины, что, на наш взгляд, делает его уязвимым. Представляется, что определение мотива как цели или как стремления стирает грань между целью и мотивом, виной и целью как самостоятельными признаками субъективной стороны состава преступления24.

С другой стороны, серьезное изменение в правовой позиции Пленума Верховного Суда РФ по вопросу о передаче виновным чужого имущества в обладание других лиц (круг которых теперь неограничен) вызывает проблему разграничения хищения чужого имущества и иных корыстных преступлений. На это обращают внимание многие исследователи. Как пишет, например, Хилюта В. В., «широкая трактовка понимания корыстной цели теперь ставит вопрос о признании данных действий хищением, а не должностным злоупотреблением, поскольку такой руководитель распоряжается имуществом как своим собственным и передает его в обладание юридического лица (или физического, но это уже не имеет принципиального значения)»25.

Безусловно, переход судами от узкой к широкой трактовке корыстной цели ставит новые задачи перед доктриной – обосновать подобный переход на теоретическом уровне. Представляется, что задача не самая сложная, поскольку из легальной дефиниции хищения (примечание 1 к ст. 158 УК РФ) вовсе не следует обязательное обогащение виновного или любого иного лица за счет чужого имущества. Стало быть, с одной стороны, изменения в правовой позиции судов имеют веские основания. Однако, с другой стороны, нельзя игнорировать, что на протяжении длительного времени в доктрине (и поддерживающей ее судебно-следственной практике) считалось, что корыстная цель при хищении имеет две стороны: одна – это причинение ущерба собственнику или иному владельцу имущества и вторая – это обогащение на стороне виновного или лиц, в судьбе которых виновный заинтересован. Полагаем, что в интересах недопущения превращения хищения в резиновое понятие, важно верно определить его границы. Поэтому когда чужое имущество передается людям, в судьбе которых виновный не заинтересован (посторонним для него лицам), то говорить следует о должностном (служебном) злоупотреблении, а не хищении. Для частных же лиц, возможно, следует конструировать самостоятельный состав «бескорыстного» хищения. В УК РФ, следует сказать, прецедент подобного конструирования имеется: ст. 165 предусматривает ответственность за причинение имущественного ущерба частными лицами, а ст. 285, за аналогичные действия, – должностными лицами.

Еще один вопрос, в отношении которого высшей судебной инстанцией выработана позиция, которая оказала значительное влияние на доктрину (учение) об ответственности за хищение чужого имущества, – вопрос о содержании безвозмездности как одного из обязательных признаков данного преступления. В постановлениях 2007 и 2017 гг. Пленум Верховного Суда РФ исходит из позиции, что «хищение имущества с одновременной заменой его менее ценным квалифицируется как хищение в размере стоимости изъятого имущества» (п. 25 и п. 30 указанных постановлений соответственно). Между тем до этого практика исходила из того понимания безвозмездности, которого придерживалась доктрина26. В последней же считали, что при определении размера хищения необходимо учитывать разницу между стоимостью похищенного имущества и стоимостью оставленного взамен виновным имущества.

На наш взгляд, пора отказаться от признака безвозмездности в легальной дефиниции хищения чужого имущества по следующим соображениям. Во-первых, безвозмездность при хищении – одна из сторон цели (корыстной), другого его конструктивного признака, непосредственно указанного в уголовном законе. Во-вторых, на безвозмездность указывает общественно опасное последствие, характерное для хищения (реальный ущерб), которое не может не наступить при возмездном завладении чужим имуществом. В-третьих, современная правовая позиция Пленума Верховного Суда РФ не учитывает этимологию слова «безвозмездность»27, которая означает «бесплатный», «неоплачиваемый», тогда как судебная практика признает наличие данного признака и в случае частичной, неполной оплаты стоимости похищенного имущества.

Говоря о правовых позициях Верховного Суда РФ по делам о хищении чужого имущества, нельзя не сказать о процессуальных аспектах указанных дел, в первую очередь связанных с избранием мер процессуального пресечения. Дело в том, что уголовно-процессуальный закон (ч. 1.1 ст. 108 УПК РФ) запрещает применение заключения под стражу в качестве меры пресечения (при отсутствии обстоятельств, указанных в пунктах 1–4 части 1 статьи 108 УПК РФ) в отношении подозреваемого или обвиняемого в совершении преступлений, предусмотренных статьями 159 (частями 1–4), 1591–1593, 1595, 1596, 160, 165 (а также ст. 201) УК РФ, если эти преступления совершены индивидуальным предпринимателем в связи с осуществлением им предпринимательской деятельности и (или) управлением принадлежащим ему имуществом, используемым в целях предпринимательской деятельности, либо если эти преступления совершены членом органа управления коммерческой организации в связи с осуществлением им полномочий по управлению организацией либо в связи с осуществлением коммерческой организацией предпринимательской или иной экономической деятельности.

Здесь необходимо напомнить, что сама ч. 1.1 в ст. 108 УПК РФ появилась в 2009 году28, когда законодатель решил запретить применение заключения под стражу за налоговые преступления (предусмотренные статьями 198–1992 УК РФ). В 2010 году29 рассматриваемая норма была дополнена преступлениями, предусмотренными статьями 159, 160 и 165 УК РФ, при условии, что они совершены «в сфере предпринимательской деятельности». В последующем перечень преступлений, за совершение которых заключение под стражу не может быть применено, было расширено, в том числе статьями, предусматривающими ответственность за специальные виды мошенничества (статьи 1591–1593, 1595 и 1596 УК РФ)30.

Позиция Верховного Суда РФ, выраженная в ряде постановлений Пленума, заключается в строгом выполнении судами требований ч. 1.1 ст. 108 УПК РФ. Поскольку в первые годы действия запрета, предусмотренного данной нормой, наибольшие споры вызывало определение преступления как совершенного «в сфере предпринимательской деятельности», то Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 19 декабря 2013 г. № 41 (ред. от 24 мая 2016 г.) «О практике применения судами законодательства о мерах пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста и залога» разъяснил, что преступления, предусмотренные статьями 159–1596, 160 и 165 УК РФ, следует считать совершенными в сфере предпринимательской деятельности, если «они совершены лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность самостоятельно или участвующим в предпринимательской деятельности, осуществляемой юридическим лицом, и эти преступления непосредственно связаны с указанной деятельностью». К таким лицам относятся индивидуальные предприниматели в случае совершения преступления в связи с осуществлением ими предпринимательской деятельности и (или) управлением принадлежащим им имуществом, используемым в целях предпринимательской деятельности, а также члены органов управления коммерческой организации в связи с осуществлением ими полномочий по управлению организацией либо при осуществлении коммерческой организацией предпринимательской деятельности. В связи с вышеизложенным внимание судов было обращено на их обязанность при квалификации преступления по ч. 1–4 ст. 159, ст. 1591–1593, 1595, 1596, 160 и 165 УК РФ «во всех случаях выяснить, совершены ли эти преступления в сфере предпринимательской деятельности».

Следует обратить внимание, что правовая позиция Пленума Верховного Суда РФ по рассматриваемому вопросу не расходилась с позицией доктрины. Как справедливо отмечали в юридической литературе, «предпринимательская деятельность невозможна без коммерческой организации (или индивидуального предпринимателя, который при детальном рассмотрении оказывается усеченной формой юридического лица – коммерческой организации). А значит, что преступления, совершенные в отношении или с участием коммерческой организации, являются преступлениями в сфере предпринимательской деятельности»31. О том, что «всякое преступное посягательство на собственность, предусмотренное статьями, названными в ч. 1.1 ст. 108 УПК, следует признавать совершенным в сфере предпринимательской деятельности, если обладающее соответствующим статусом лицо при выполнении состава данного преступного деяния выступало не в личном качестве, а в роли или индивидуального предпринимателя, или уполномоченного коммерческой организацией лица», писал также П. С. Яни32.

Наряду с этим, как отмечалось в «Обзоре практики рассмотрения судами ходатайств об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу и о продлении срока содержания под стражей» (утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 18 января 2017 г.), в ряде случаев цитируемые разъяснения Пленума Верховного Суда РФ нижестоящими судами «не учитывались, равно как и органы предварительного расследования при заявлении ходатайства в отношении подозреваемых или обвиняемых в совершении указанных преступлений о заключении их под стражу не обосновывали вывод о том, что эти преступления не относятся к сфере предпринимательской деятельности». В ходе изучения судебной практики выявлены также случаи, когда указанный вопрос не выяснялся судом при наличии доводов, приведенных стороной защиты о том, что преступление совершено в сфере предпринимательской деятельности. По отдельным делам это влекло не только необоснованное заключение под стражу лица, в отношении которого не может быть применена такая мера пресечения, но и продление срока содержания его под стражей. Как признал Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 3 октября 2017 г. № 33 «О ходе выполнения судами Российской Федерации постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 ноября 2016 г. № 48 “О практике применения судами законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности за преступления в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности”», имеют место случаи отмены и изменения судебных решений в связи с тем, что суды не в полной мере учитывают разъяснения, содержащиеся в постановлении Пленума от 15 ноября 2016 г. № 48. Так, судами «не всегда выясняется вопрос, относится ли преступление, в совершении которого лицо подозревается или обвиняется, к сфере предпринимательской деятельности». Этот же вывод подтверждает изучение материалов уголовных дел, по которым автор настоящих строк в качестве главного научного сотрудника НОЦ применения уголовного права МГЮА готовил, по запросам участников уголовного судопроизводства, научно-консультативные заключения. Так, районный суд при принятии к Х. меры пресечения в виде заключения под стражу исходил из того, что «органами следствия установлено, что расследуемое преступление не входит в сферу предпринимательской деятельности. Так, Х., К. и иные члены преступной группы при отношениях с потерпевшим не осуществляли предпринимательскую деятельность на свой риск и обвиняются в совершении преступления, непосредственно не связанного с указанной деятельностью». Между тем, как справедливо заметил в своем постановлении Заместитель Председателя Верховного Суда РФ, Х. был генеральным директором ООО «****» и одновременно его фактическим владельцем, занимал должность вице-президента ПАО СК «****». По его мнению, суд первой инстанции при рассмотрении вопроса об избрании Х. меры пресечения в виде заключения под стражу «не выяснил, в какой сфере деятельности совершено преступление, в совершении которого он подозревается, и не высказал по этому вопросу мотивированных суждений». Для выяснения указанного вопроса, которое, по мнению Заместителя Председателя Верховного Суда РФ, «имеет существенное значение при принятии решения о применении в отношении подозреваемого (обвиняемого) меры пресечения в виде заключения под стражу», им кассационная жалоба адвоката Х. вместе с материалом дела была передана для рассмотрения в президиум Московского городского суда. Однако мера пресечения в виде заключения под стражу в отношении Х. до сих пор не отменена.

Учитывая отсутствие единства у правоприменительных органов по вопросу о понятии «преступление в сфере предпринимательской деятельности» и непрекращающуюся спорную практику применения заключения под стражу в отношении представителей бизнес-сообщества, законодатель в 2019 году решился на другой шаг – отказался от понятия «преступления в предпринимательской сфере» и непосредственно в законе перечислил лиц, в отношении которых, при определенных условиях, нельзя применять заключение по стражу:

– индивидуальный предприниматель (в связи с осуществлением им предпринимательской деятельности и (или) управлением принадлежащим ему имуществом, используемым в целях предпринимательской деятельности);

– член органа управления коммерческой организации (в связи с осуществлением им полномочий по управлению организацией либо в связи с осуществлением коммерческой организацией предпринимательской или иной экономической деятельности).

Станут ли далее правоохранительные органы и суды соблюдать запрет, установленный рассматриваемой уголовно-процессуальной нормой, или нет, зависит во многом от позиции Пленума Верховного Суда РФ. Но уже сейчас можно предположить, что российское бизнес-сообщество не удовлетворено тем, каким образом судами и правоохранителями применяется новая редакция ч. 1.1 ст. 108 УПК РФ. Подтверждает наш вывод предложение Уполномоченного по защите прав предпринимателей в России о внесении поправок в ст. 106 УПК РФ, которые расширили бы практику применения другой меры пресечения – залога33. Очевидно, при таких обстоятельствах для выработки позиции, основанной на последних изменениях и дополнениях ч. 1.1 ст. 108 УПК РФ, Верховному Суду РФ следует активнее взаимодействовать с доктриной. Одна из рекомендаций доктрины заключается в том, чтобы расширить практику применения судами залога в таком порядке, как предлагает Б. Титов, то есть обязать следователя, которому поступило ходатайство подозреваемого (обвиняемого) о залоге, в течение трех дней вносить его в суд, сопровождая ходатайство собственной позицией относительно необходимости его удовлетворения.

2. Помимо правовых позиций Пленума Верховного Суда РФ, выработанных по делам о хищении чужого имущества, значительный интерес представляют позиции по делам о террористических преступлениях, выработанные в постановлении от 9 февраля 2012 г. № 1 (ред. от 3 ноября 2016 г.) «О некоторых вопросах судебной практики по уголовным делам о преступлениях террористической направленности».

Прежде всего, обращает на себя внимание то, что Пленум Верховного Суда РФ вводит новое понятие – «преступления террористической направленности». Ни в профильном законодательстве, ни в уголовном законе такого понятия нет. Федеральный закон от 6 марта 2006 г. № 35-ФЗ (ред. от 18 марта 2020 г.) «О противодействии терроризму» (ст. 3) и УК РФ (примечание 2 к ст. 2052) используют другое понятие – «террористическая деятельность». Очевидно, здесь правовая позиция Пленума Верховного Суда РФ противоречит закону, стало быть, формально ее следует приводить в соответствие с этим законом. Правда, возможен другой вариант: приводить закон в соответствие с правовой позицией Пленума Верховного Суда РФ. Весьма привлекательный вариант, если иметь в виду, что понятие «террористическая деятельность» даже не содержит намека на то, что оно характеризует преступные посягательства.

Вместе с тем наибольшие дискуссии здесь вызывает позиция Пленума Верховного Суда РФ по вопросу о квалификации террористического акта, повлекшего умышленное причинение смерти. Пленум считает, что «содеянное охватывается пунктом «б» части 3 статьи 205 УК РФ и дополнительной квалификации по статье 105 УК РФ не требует» (п. 9). Данная позиция вызывает критику в науке в силу ее противоречивого характера. Она противоречит другой, ранее сформулированной позиции (п. 11 и 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 января 1999 г. № 1 (ред. от 3 марта 2015 г.) «О судебной практике по делам об убийстве (ст. 105 УК РФ)»), в соответствии с которой убийство, сопряженное с разбоем, вымогательством или бандитизмом либо изнасилованием или насильственными действиями сексуального характера, следует квалифицировать по совокупности преступлений. Как отмечает А. И. Рарог, следуя рекомендации о том, что убийство охватывается только пунктом «б» ч. 3 ст. 205 УК РФ, «суд оставит вне поля зрения многие квалифицирующие признаки, предусмотренные ч. 2 ст. 105 УК РФ, и к тому же назначит необоснованно мягкое наказание»34. В связи с этим Л. В. Иногамова-Хегай считает, что «террористический акт, соединенный с убийством двух и более лиц, по правилам конкуренции уголовно-правовых норм, следует квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных п. «б» ч. 3 ст. 205 УК и п. «а» ч. 2 ст. 105 УК»35.

По нашему мнению, сам факт противоречия в позициях Пленума Верховного Суда РФ является достаточным основанием для ее корректировки. Если следовать рекомендациям доктрины, Пленуму Верховного Суда РФ следует пересмотреть свою позицию по вопросу о квалификации террористического акта, повлекшего умышленное причинение смерти человеку (п. 9 постановления «О некоторых вопросах судебной практики по уголовным делам о преступлениях террористической направленности»). Предлагаемое доктриной разъяснение о квалификации содеянного в таком случае по совокупности преступлений будет способствовать укреплению доверия к правовым позициям Верховного Суда РФ.

3. В заключение хотели бы обратить внимание на позиции Пленума Верховного Суда РФ по вопросам применения отдельных норм уголовно-процессуального законодательства, содержащих требования к качеству предварительного расследования, актуальным независимо от того, к какой категории уголовных дел они относятся. Основываясь на изученных материалах уголовных дел, можем подтвердить, в частности, факт широкого использования в постановлениях о привлечении в качестве обвиняемого и обвинительных заключениях, при описании инкриминируемого подозреваемым (обвиняемым) преступления, формулировок типа «в неустановленном месте», «в неустановленное время», «неустановленные лица». Данное обстоятельство позволяет нам говорить об игнорировании органами предварительного расследования важнейших положений ст. 73 (п. 1 и 2 ч. 1) и ст. 171 (п. 4 ч. 2) УПК РФ о необходимости установления события преступления. В качестве типичного примера можно сослаться на постановление о привлечении в качестве обвиняемого Р. по делу о получении взятки организованной группой лиц, в особо крупном размере, в котором событие преступления описывалось следующим образом: «Не позднее июня 2015 года, на территории гг. Сочи и Краснодара, более точно время и место не установлено…»; «…реализуя задуманное и преследуя указанную цель незаконного корыстного обогащения, в тот же период времени на территории города Сочи, более точное время и место не установлены…»; «Для облегчения совершения указанных преступлений в различные периоды времени, более точное время и место не установлены…» (выделено нами. – С. К.) и т. д. Фактически обстоятельства, характеризующие событие преступления, вопреки требованиям статей 73 и 171 УПК РФ, по нашему мнению, в данном деле остались невыясненными.