Метаморфозы права. Право и правовая традиция
87
[Кофанов, 2003].
88
[Бенвенист, 1995, с. 319].
89
В статье Jus [Бартошек, 1989, с. 163].
90
В статье Fas [Бартошек, 1989, с. 130].
91
«Fas и ius четко разделены, их полное пересечение – после раннего отделения rex sacrorum (священного царя) – сфера религиозно-культурных и правовых установлений» [Fogen, 2002, S. 87].
92
[Бенвенист, 1995, с. 323].
93
[Там же, с. 249].
94
Римская община в этом отношении проявляет себя как городская община в отличие от земледельческого характера греческой. Эта важная черта, и ее стоит запомнить.
95
См., например: [Бо, 2011, с. 258–259].
96
[Ernout, Meillet, 2002, р. 444].
97
[Бенвенист, 1995, с. 318].
98
[Там же].
99
Мне не по себе, что я возражаю Э. Бенвенисту. Оправданием может служить тот факт, что он остается все же в рамках лингвистики, привлекая культуру и философию по мере необходимости. Я нахожусь в противоположной позиции.
100
Ср.: «…Можно с большой долей вероятности констатировать, что право (ius) понималось в древнейшем Риме как божественная воля, которую люди должны были услышать и правильно понять. (…) Таким образом, древнейшее значение термина ius, примиряющее две представленные выше этимологические интерпретации, будет чем-то вроде “божественная воля”, “предписание, приказ бога”» [Кофанов, 2003].
101
[McDowell, 1978, p. 8]. Это определение – не что иное, как перефразированное определение права Ульриана: (jus) est ars boni et aequi (право есть искусство доброго и справедливого) [D., 1.1.1 pr. 1].
102
См., например: [Tellenbach, 1948, р. 21–22].
103
Мне, по сути, известен только один пример: [Weinreb, 1987], но он пользуется другими терминами.
104
[VerSteeg, 2010, p. 97].
105
[Weekley, 1921, col. 829; Skeat, 1967, p. 286–287; Burnley, 1992, p. 421].
106
[Barcia, Echegaray, IV, p. 118; Diccionario].
107
[Pianigiani, 1907, p. 747; Zambaldi, 1889, col. 683].
108
Правда, нужно также учитывать, что некоторые из этих названий были даны позже, исследователями и публикаторами XIX века, например, оригинальным названием Lex Visigothorum было Liber ludiciorum [Книга приговоров].
109
[Scheler, 1888, p. 163; Stappers, 1900, p. 254; Barcia, Echegaray, 1887, p. 669–670; Zambaldi, 1889, col. 345; Pianigiani, 1907, p. 418].
110
[Weekley, 1921, col. 1238; Onions, 1966, p. 763; Skeat, 1967, p. 450; Chambers Dictionary, 2006, p. 929].
111
[Kluge, 1894, S. 297; Köbler, 1995; Tischner].
112
[Kluge, 1894; Weekley, 1921; Chambers Dictionary, 2006].
113
[Chambers Dictionary, 2006, p. 929].
114
[Robert, 1970, p. 517].
115
[Фасмер, т. III, с. 352; Преображенский, т. II, с. 121; Цыганенко, 1970, с. 364–365].
116
[Цыганенко, 1970, с. 365].
117
См.: [Преображенский, т. II, с. 121].
118
[Цыганенко, 1970, с. 365].
119
[Pokorny, IX, S. 815]. Ю.С. Степанов считает, что эта этимология «не вызывает сомнений» [Степанов, 2004, с. 461].
120
[Преображенский, т. II, с. 121].
121
[Фасмер, т. I, с. 506]. Преображенский дает вариант десьнъ [Преображенский, т. I, с. 182].
122
См. также: [Loth, 1912, p. 255–256]. Цит. по: [Толстой, 1997, с. 151]. Интересно наблюдение Ж. Лота, что для левой стороны не существует общеиндоевропейского слова. Это понятие выражалось разными словами, и сегодня каждый из этих терминов редко распространяется больше, чем на два-три языка. Он связывает это с табуированием левой стороны. О том же: [Гамкрелидзе, Иванов, 1984, т. II, с. 807].
123
[Толстой, 1997, с. 151].
124
Г. Берман утверждает (и я согласен с его утверждением), что ни ius, ни δίκαιον не содержали значения субъективного права. «Римское право признавало субъективные обязанности (обязательства), но не признавало объективных прав. То же самое, между прочим, относится и к греческому, и к еврейскому праву» [Берман, 1999, с. 317]. Даже то, что мы сегодня описали бы как право гражданства, понималось греками иначе – как своего рода стратификация или статусное, а не правовое распределение. Это очень важная черта, но здесь мы просто отметим ее.
125
[Топоров, 2005, с. 22].
126
[Там же, с. 23].
127
[Пизани, 2001, с. 145].
128
[Шайкевич, 1959, с. 61].
129
[Шайкевич, 1959; Толстой, 1997, с. 144].
130
[Толстая, 2009, с. 233].
131
[Иванов, Топоров, 1974, с. 259–304].
132
[Иванов, Топоров, 1965, с. 91–98; Толстой, 1995, с. 153–156; Толстая, 2009, с. 233–237].
133
[Гамкрелидзе, Иванов, 1984, т. II, с. 783–784].
134
[Гамкрелидзе, Иванов, 1984, т. II, с. 806–807].
135
[Pokorny, 1939–1956, IX, S. 854–856].
136
[Шайкевич, 1959, с. 61].
137
[Grimm, 1848, II, S. 987–988].
138
См. аргументы против нее: [Шайкевич, 1959, с. 62].
139
Надо отметить, что есть еще одно возможное объяснение данного феномена. Возможно, что в тот или иной период оппозиция правый/левый существенно активизировалась, скажем, в связи с развитием права в каждой из культур, что привело к независимому вытеснению старого термина новым. Но я не располагаю никакими данными на сей счет, а потому это представляется не более чем чисто логически допустимой гипотезой.
140
[Берман, 1998].
141
[Берман, 1999].
142
[Вуд, 2010]. Правда, в том разделе, где говорится о влиянии церкви на право, именно Берман служит для Вуда основным источником.
143
Например: [Rodes, 1976]. Автор утверждает, что право – своеобразная модель присутствия Бога среди людей.
144
[Fletcher, 2003, p. 85].
145
См.: [Берман, 1999, с. 340–363].
146
[Murphy, Colleman, 1990, p. 6].
147
[Берман, 1999, с. 341].
148
«Ни один «позитивист» не может отрицать… что стабильность правовых систем частично зависит от… соответствия их морали» [Харт, 2007, с. 295].
149
«Каждый человек преследует лишь свою собственную выгоду, причем в этом случае, как и во многих других, он невидимой рукой направляется к цели, которая совсем не входила в его намерения» [Смит, 2007, с. 443].
150
[Нозик, 2008].
151
[Канто-Спербер, 2006, с. 450].
152
[Frede, 2002, p. 73].
153
[Берман, 1999, с. 344]. Берман считает, что они представляли все три школы. Относительно исторической школы это явная натяжка. Она обусловлена его симпатиями к этому направлению, которое Берман толкует совершенно иначе, чем оно замысливалось представителями данной школы, например, Савиньи.
154
[Делез, 1992, с. 261].
155
Прежде всего посмертно изданных «Лекций по юриспруденции, или философии позитивного права» (1863).
156
[Dahn, 1864, S. 499–500].
157
«Каждый закон (law) или правило ((взятый в широчайшем значении, которое, строго говоря, этому термину может быть дано) является командой. Или, скорее то, что в собственном смысле называют законами и правилами, является неким видом команд» [Austin, 1998, p. 13]. Ср. с изложенным в платоновском «Миносе» тезисом собеседника Сократа: «Закон – это уложение государства (νόμος δόγμα πόλεως εἶναι)» [Minos. 314c].
158
«Как и для языка, так и для права не существует мгновения абсолютного покоя, оно находится в таком же движении и развитии, как и любое другое направление развития народа, и это развитие также подчиняется тому же закону внутренней необходимости, как и названное самое раннее проявление. Таким образом, право развивается вместе с народом, формируется вместе с ним и, наконец, умирает, как только народ утрачивает свое своеобразие» [Савиньи, 2011, с. 133].
159
В указанном выше словаре Ф. Дан формулирует достигнутые результаты исследований права в 14 тезисах, среди которых: «3. В высшем смысле Бог сам есть право, так как Бог есть истина. 4. Бог вечен, а потому право вечно. Бог живой, а потому право живое. 5. Божественное право является для людей нравственным законом. 6. Бог есть справедливость, когда он управляет своим правом» [Dahn, 1864, S. 499].
160
[Honoré, 2010].
161
В.А. Четвернин в своей ранней книге выделяет пять направлений: теологическое, объективистское, неокантианское, экзистенциалистское и психоиррационалистское [Четвернин, 1988, гл. 2]. Оставляя в стороне вопрос о полноте охвата (автор сосредоточивает свое внимание прежде всего на немецкоязычной правовой литературе) и критериях выделения направлений, надо сказать, что по крайней мере к этим пяти направлениям стоит отнести в качестве шестого либертарную теорию права, сторонником которой является сам В.А. Четвернин.
162
Я пишу «большинства», так как теоретически можно допустить иную исходную установку, но мне не удалось найти ни единого примера. В любом случае необходимость связи между естественно-правовым подходом и данной установкой требует логического или методологического обоснования.
163
См. подробное рассмотрение этого: [Шевцов, 2011б; 2012].
164
[Бьюкенен, Таллок, 1997].
165
В рамках позитивного подхода, тем не менее, существует иная установка, примером которой может служить правовая теория Г. Еллинека (см. ниже).
166
Одна из причин, по которой ее так ценит Г.Дж. Берман.
167
[Weinreb, 1987].
168
См.: [Murphy, Colleman, 1990, p. 22].
169
[Берман, 1999, с. 298].
170
[Харт, 2007].
171
[Кельзен, 2004, с. 47–48].
172
[Фуллер, 2007, с. 221].
173
[Алекси, 2011, с. 157].
174
[Klatt, 2012, p. 26].
175
[Алекси, 2011, с. 158].
176
[Там же, с. 43–48].
177
[Hart, 1955, р. 188–189].
178
[Нозик, 2007, с. 123–129].
179
[Hart, 1955, p. 180].
180
О Райнахе и его правовой теории см.: [Burkhardt, 1986; Mulligan, 1987; Конрад-Мартиус, 2001; Шевцов, 2009б].
181
[Райнах, 2001, с. 157].
182
[Там же, с. 174].
183
[Reiner, 1993, S. 489].
184
[Делез, 1992, с. 260].
185
Этот тезис Платона вызовет широкую дискуссию у исследователей. См.: [Klosko, 2006, p. 178 ff., 210 ff.; Saunders, 1999, p. 466].
186
«..то, что Платон называл ἄγραφα νόμιμα как δεσμοί πάσης πολιτείας – универсальная система связи всех элементов государственного устройства и основы для действия всех установленных письменно законов, да и тех, которые будут установлены [Legg., 793 B]» [Медведев, 2001, с. 31].
187
[Канто-Спербер, 2006, с. 312; Saunders, 1999, p. 467–468].
188
О теории права у Платона в целом см.: [Blitz, 2010; Cohen, 1995, р. 43–51; Kosman, 2007; Kraut, 1999; Laks, 2000; Letwin, 2008, р. 9–20; O’Meara, 2003; Romilly, 2002, р. 179–201; Rowe, 2000; Saunders, 1999; SchoÝ eld, 2000a; 2000c; 2006]. Исследователи расходятся в своих попытках привести в единство разрозненные, а иногда противоречивые положения относительно права в текстах Платона, но они единодушны в том, что основанное на праве государство – второе из наилучших видов устройства. При несомненно приоритетной важности для Платона политической проблематики, право для него все же вторично в сравнении с устройством согласно разуму и философии.
189
[Letwin, 2008, p. 21].
190
[Taylor, 1999, p. 246].
191
[Штраус, 2007, с. 16].
192
«Иные считают узаконенными все [виды права], ибо природное неизменно и повсюду имеет ту же силу; так, например, и здесь, и в Персии огонь жжется; однако, как меняется то, что [считается] правосудным, видят [своими глазами]» [Аристотель, т. I, c. 160]. См. также: [Канто-Спербер, 2006, с. 462].
193
Об общей теории права у Аристотеля см.: [Bates, 2003; Burns, 2011; Hitz, 2012; Hunkinson, 1999; Letwin, 2008, p. 21–41; O’Meara, 2003; SchoÝeld, 2000b; Taylor, 1999]. Насколько я могу судить, в дошедших до нас текстах Аристотеля нет ни одного прямого указания на божественное происхождение права, тем не менее мне кажется несомненным, что через посредство разума Аристотель возводит право (как принцип, а не как позитивное право какого-либо полиса) к божеству. Только в отношении писаных законов (позитивного права) можно согласиться со словами Х. Арендт, что «ни νόμος греков, ни lex римлян не имели божественного происхождения, и ни греческая, ни римская концепция законодательства не нуждались в божественном наитии» [Арендт, 2011, с. 257]. Эти слова в большей мере можно отнести к позднейшей европейской традиции, которую она как раз противопоставляет античной.
194
Ответственность и мужество не требовались для эпикуреизма, ставшего популярной практикой наслаждения, но они – неотъемлемая часть учения Эпикура (недаром его ценил и охотно цитировал Сенека), присущ он и Лукрецию Кару. Что касается скептицизма, то и там требовались и мужество, и ответственность, но они носили иной характер.
195
[Диоген Лаэртский, 1979, c. 295].
196
«“Закон природы”, к которому апеллируют стоики, закон моральный, а не физический. Конечно, стоики никогда не отрицали, что в физическом смысле существуют бесчисленные различия между людьми – различия по рождению, по социальному положению, по темпераменту, по интеллектуальным способностям. Но провозглашалось, что с этической точки зрения все эти различия не принимались в расчет. Они были основанием для безразличия, потому что они не воздействовали на форму человеческой жизни. Единственным, что служило основанием человеческой личности (personality), были не сами по себе вещи, но ее, личности, суждения о вещах. Эти суждения не были связаны какими-либо договорными стандартами. Они зависели от свободного действия, которое творит свой собственный мир. Стоики проводили острую грань между необходимым и привходящим (accidental) в человеческой природе»[Cassirer, 1971, p. 101].
197
Цит. по: [Степанова, 1995, с. 191–192].
198
К. Леви-Стросс рассматривает оппозицию «культура – природа» как основную для обществ традиционной культуры.
199
[Бенвенист, 1995, с. 302].
200
Гегель так выразил главную тенденцию философии этого периода: «Живые индивидуальности духов народов были подавлены и умерщвлены; чужая власть тяготела, как абстрактная всеобщность, над отдельным человеком. При таком состоянии разорванности чувствовалась потребность искать убежище в этой абстракции, как в мысли о неком существующем субъекте…» [Гегель, 2001, с. 304].
201
[Кассирер, 1998, с. 451].
202
[Цицерон, 1994, с. 94].
203
[Там же, с. 93].
204
[Там же, с. 112].
205
[SVF, III, 326]. Рус. пер. по: [Фрагменты, т. III, 326, с. 127].
206
[Там же, 314, с. 122].
207
[Фрагменты, т. III, 323; Там же, с. 126].
208
[Диоген Лаэртский, 1979, c. 308].
209
О специфике понимания стоиками права см.: [SchoÝeld, 1999, p. 69 ff].
210
Особенно сильно это влияние заметно у Ульпиана. См.: [Honoré, 2010].
211
[Дигесты, 1984, с. 23]. Ius naturale est, quod natura omnia animalia docuit: nam ius istud non humani generis proprium, sed omnium animalium, quae in terra, quae in mari nascuntur, avium quoque commune est. hinc descendit maris atque feminae coniunctio, quam nos matrimonium appellamus, hinc liberorum procreatio, hinc ed-ucatio: videmus etenim cetera quoque animalia, feras etiam istius iuris peritia censeri [D., 1.1.1.3].
212
«Δέδωκεν ἡμῖν ὁ ϑεὸς μετὰ τὴν πρὸς Πέρσας εἰρήνην, μετὰ τὸ κατὰ Βανδίλων τρόπαιον καὶ τὴν ὅλην Λιβύης κτῆσιν καὶ τὴν τῆς ὀνομαστοτάτης Καρχηδόνος ἐπανάληψιν καὶ τὸ τῆς ἐπανανεώσεως [τῶν παλαιῶν νόμων ἔργον] εἰς πέρας ἀγαγεῖν… (Дал нам бог после мира с персами, победы над вандалами и завоевания всей Африки и получения великолепного Карфагена довершить приведение в порядок древних законов…)» [CJC, I, p. XVIII].
213
«Pertractantes in dei nomine… (Обсудив, во имя Божие…)» [Tit. VIII; Lex Salica, p. 83].
214
Термин νόμος, vomos (Закон) в Новом Завете упоминается 195 раз, при этом не менее 74 – в Послании к Римлянам, такую частоту употребления данного термина можно сравнить только с Посланием к Галатам (более коротким – 6 глав, в то время как в Послании к Римлянам – 16), где данный термин используется 32 раза [Хаакер, 2003, с. 96].
215
[Спрол, гл. 1].
216
См., например: [Гатри, 2005, с. 313]. Автор оговаривает условия такой датировки.
217
Тора – букв. «учение, закон».
218
[Капран, 2006, с. 237].
219
К. Хаакер выделяет семь значений термина «закон» в Послании к Римлянам [Хаакер, 2003, с. 97].
220
Х. Ряйсянен пишет о «колеблющемся понятии закона» в богословии Павла [Raisanen, 2010, р. 16 ff.]. И в целом считает, что Павел крайне непоследователен в отношении Закона. У этой позиции есть сторонники [Хаакер, 2003, с. 96], но есть и противники [Райт, 2004]. См. также: [Сандерс, 2006].
221
[Лютер, Лекции].
222
[Барт, 2005; 2010].
223
По мнению Н.Т. Райта, эта традиция возникла в силу превратного толкования (основная причина – игнорирование иудейской традиции и контекста I века после Р.Х.) [Райт, 2004, с. 110 и сл.]. Райт в этом утверждении следует Э. Сандерсу, А. Макграту и др.
224
Правда, существует и другая оценка: Р. Бультман в своем толковании Послания к Римлянам относит закон наряду с грехом и смертью к главнейшим врагам человека, в противовес главным средствам спасения – вере, благодати и праведности. См. об этом: [Райт, 2004, с. 15]. Но это толкование выдающегося теолога сегодня оценивается большинством исследователей сдержанно.
225
Дела закона – «разрушение, а не созидание его (человека. – С. Ш.) праведности»; «В законе человек становится грешником…» [Барт, 2005, с. 61, 214]. Более того – приход Христа в мир иногда тоже понимался как результат умножения греха вследствие Закона: «Ответом на умножение греха, в связи с дарованием закона, и было преизобильное излияние благодати, утверждающей жизнь вечную через Господа нашего Иисуса Христа» [Кассиан, 1996, с. 223].
226
«Для чего же закон? Он дан после по причине преступлений, до времени пришествия семени, к которому относится обетование, и преподан чрез Ангелов, рукою посредника. (…) Итак закон противен обетованиям Божьим? Никак! Ибо, если бы дан был закон, могущий животворить, то подлинно праведность была бы от закона; Но Писание всех заключило под грехом, дабы обетование верующим дано было по вере в Иисуса Христа. А до пришествия веры мы заключены были под стражею закона, до того времени, как надлежало открыться вере. Итак закон был для нас детоводителем ко Христу, дабы нам оправдаться верою; По пришествии же веры, мы уже не под руководством детоводителя» [Гал., 3:19, 21–25].
227
«Религия означает разрыв человека на две части: здесь – “дух” внутреннего человека, радующегося о законе Божьем (разве я идентичен “духу”, разве я лишь “внутренний”? кто отважится утверждать это?), там – “природа” моих членов, в которой абсолютно иной закон…» [Барт, 2005, с. 248].
228
«Потому что закон духа жизни во Христе Иисусе освободил меня от закона греха и смерти (ὁ γὰρ νόμος τοῦ πνεύματος τῆς ζωῆς ἐν Χριστῷ Ἰησοῦ ἠλευϑέρωσεν σε ἀπò τοῦ νόμου τῆς ἁμαρτίας καὶ τοῦ ϑανάτου)» [8:2].
229
[Капран, 2006, с. 240].
230
[Жильсон, 2011, с. 429].
231
В отношении Послания к Римлянам среди теологов прошлого века наблюдалось противостояние относительно вопроса, заданного в свое время А. Швейцером: что является сердцевиной Павлова богословия – «оправдание верой» (тезис, относящий Павла к эллинистической традиции) или «жизнь во Христе» (в этом случае преобладает иудейская традиция) [Швейцер, 1992]. Сам Швейцер делал вывод, что «жизнь во Христе».
232
В какой мере укоренившееся в традиции восприятие Закона по отношению к Благодати соответствовало выраженному Павлом в его посланиях и вообще в тексте Нового Завета – вопрос особый. Каждая эпоха заявляла о вновь найденном подлинном отношении в противовес традиции, но традиция в определенной мере из подобных пересмотров и состоит.
233
[Жильсон, 2011, с. 434].
234
[Василий Великий, т. III, с. 412]. Ὅτι ἀδύνατον καταξιωϑῆναι βασιλείας οὐρανῶν τοὺς μή πλείονα τῆς ἐν τῷ νόμῳ τὴν κατὰ τὸ Εὐαγγέλιον δικαιοσύνην ἐπιδεικνυμένους [PG, 31, col. 764].
235
[Барт, 2006, с. 14].
236
Этот тезис настолько расходился с представлениями о должном отношении ранних христиан к государству, что требовал объяснений. Например, К. Барт объяснял его тем, что в случае казни Христа государство как раз занималось «не своим делом», и что государство, каким оно должно быть, как раз нуждается в Церкви [Барт, 2006, с. 21 и сл.]. Дж. Кармайкл объясняет такое «квиетистское отношение» апостола к властям его уверенностью в близости Мессианского царства, а потому отказу от усилий преобразовывать что-либо в этом мире [Кармайкл, 2002, с. 196–197].
237
[Доддс, 2003, с. 55]. Кармайкл, отталкиваясь от текста Посланий Павла – в том числе и приведенного выше фрагмента из Послания к Галатам – утверждает, что, по мнению Павла, закон был дан Моисею не Богом, а ангелами: «…Тора слишком хороша для иудеев и вообще для людей в целом. Она так хороша, что нельзя жить согласно ей. Именно это обстоятельство двигало ангельскими силами, стремившимися к подчинению людей…» [Кармайкл, 2002, с. 189]. На этом автор строит свое объяснение борьбы Павла (он называет его прежним именем – Савл) с Торой и противопоставление ей благодати. Этот взгляд я здесь рассматривать не буду.
238
«Оба они есть Слово Божие; Закон (или Десять Заповедей) и Евангелие» [Лютер, Различие].
239
Эта цитата вместе со ссылкой заимствована из текста Дунса Скота: [Скот, 2001, с. 531]. Я не нашел в тексте Августина этого фрагмента. Даже если предположить, что Дунс Скот придумал эту цитату, то это даже лучше выявляет восприятие учения Августина по данному вопросу последующей традицией, а именно она нас интересует более всего.