Посреднические договоры

2) при выборе посредника обратить серьезное внимание на следующие факторы:

Под организационно-правовой формой понимаются способ закрепления и использования имущества хозяйствующим субъектом и вытекающие из этого его правовое положение и цели предпринимательской деятельности.

Исходя из приведенного определения выделим следующие две группы признаков организационно-правовой формы.

I группа отражает организационную связь любого юридического лица с правом, законодательством:

– юридическое лицо может создаваться лишь в порядке, установленном законодательством;

– любое юридическое лицо может образовываться только в тех организационно-правовых формах, которые установлены законом;

– юридическое лицо правомочно действовать лишь в тех пределах, которые определены законом для того вида организационно-правовой формы, к которому принадлежит данное юридическое лицо;

– на всех юридических лиц, к какой бы организационно-право-вой форме они не относились, распространяется требование соблюдать в своей деятельности законность.

II группа отражает главное в характеристике юридического лица, его имущественный статус:

– каждый вид организационно-правовой формы дает четкий ответ на вопрос о происхождении имущества, на базе которого создано и действует данное юридическое лицо и соответственно об основании владения этим имуществом;

– организационно-правовая форма раскрывает внутренние имущественные отношения юридических лиц: состав имущества, отношение к нему учредителей юридического лица, каким образом осуществляется распоряжение имуществом;

– организационно-правовая форма четко определяет, каким имуществом отвечает юридическое лицо по своим обязательствам.

Следует подчеркнуть, что критериями выбора организационно-правовой формы являются:

– цели и виды деятельности, возможность извлечения прибыли. При выборе организационно-правовой формы необходимо определить, какие виды деятельности будет осуществлять организация, будет ли она заниматься предпринимательской деятельностью.

Коммерческая организация может осуществлять любые виды деятельности, кроме тех, которые запрещены законом. Кроме того, она вправе заниматься деятельностью, которая прямо не предусмотрена ее учредительными документами.

Некоммерческая организация может осуществлять только виды деятельности, соответствующие целям, ради которых она создана.

При этом некоммерческая организация вправе заниматься только той деятельностью, которая предусмотрена ее учредительными документами.

Так, в соответствии с п. 2 ст. 2 Федерального закона от 12 января 1996 г. № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях» некоммерческие организации могут создаваться для достижения социальных, благотворительных, культурных, образовательных, научных и управленческих целей, в целях охраны здоровья граждан, развития физической культуры и спорта, удовлетворения духовных и иных нематериальных потребностей граждан, защиты прав, законных интересов граждан и организаций, разрешения споров и конфликтов, оказания юридической помощи, а также в иных целях, направленных на достижение общественных благ.

Некоммерческие организации могут создаваться в форме общественных или религиозных организаций (объединений), общин коренных малочисленных народов Российской Федерации, казачьих обществ, некоммерческих партнерств, учреждений, автономных некоммерческих организаций, социальных, благотворительных и иных фондов, ассоциаций и союзов, а также в других формах, предусмотренных федеральными законами;

– распределение прибыли. Если организация занимается предпринимательской деятельностью и извлекает прибыль, для ее учредителей (участников) существенным будет вопрос о возможности распределения прибыли, полученной организацией, между учредителями (участниками). Порядок и формы распределения прибыли зависят от организационно-правовой формы коммерческой организации.

Прибыль некоммерческой организации в силу прямого запрета п. 1 ст. 50 ГК РФ не может распределяться между ее учредителями (участниками);

– ответственность учредителей (участников). Степень ответственности учредителей (участников) по обязательствам созданной ими организации зависит от ее конкретного вида, а также от организационно-правовой формы.

Предпринимательская (хозяйственная) ответственность — вид санкции, заключающийся в лишении правонарушителя имущества (изъятии его в пользу кредитора в обязательстве, в пользу государства в хозяйственно-управленческих отношениях), а также в прекращении или ограничении права на осуществление предпринимательской деятельности либо временном запрете деятельности, принудительной реорганизации либо ликвидации хозяйственного субъекта[15].

Для понимания сущности ответственности и наиболее эффективного использования ее возможностей важно выявить функции, которые она выполняет. В юридической литературе рассматриваются следующие функции гражданско-правовой ответственности:

– компенсационная, состоящая в восстановлении потерпевшему понесенных им потерь;

– предупредительная (предупредительно-воспитательная), заключающаяся в предостережении должника и других субъектов от совершения нарушений. Возлагаемые санкции стимулируют неисправного должника и других участников отношений к надлежащему исполнению своих обязанностей;

– стимулирующая, которая предполагает побуждение должника к устранению допущенного нарушения и к реальному исполнению обязательства;

– информационная, состоящая в анализе данных о видах совершенных нарушений, их динамике, взысканных за нарушения суммах убытков и неустоек и использование этих данных для разработки мер по устранению причин нарушений и предупреждению потерь.

– репрессивная, которая означает наказание для правонарушителя в лишении и иных дополнительных неблагоприятных обязанностях, обеспечиваемых принуждением.

Гражданско – правовая ответственность:

1) предусмотрена гражданским законом либо нормой гражданского права, содержащейся в акте иного законодательства;

2) как правило, характеризуется мерами имущественного воздействия на субъектов гражданско-правовых отношений или отношений, приравненных законом в вопросе ответственности к гражданско-правовым;

3) гражданско-правовая ответственность возникает в связи с неправомерным поведением субъектов;

4) гражданско-правовая ответственность есть мера государственного принуждения, за исключением случаев добровольного возложения правонарушителем на себя гражданско-правовой ответственности, а также случаев применения мер гражданско-правовой ответственности потерпевшим к правонарушителю в порядке самозащиты гражданских прав;

5) наступает перед потерпевшим в имущественной или моральной сфере которого, деликт вызвал отрицательные последствия;

6) имеет главной целью восстановление нарушенного субъективного гражданского права потерпевшего либо предоставление ему надлежащей компенсации за утрату (умаление) этого права;

7) всегда несет в себе карательный элемент, налагаемый помимо правовосстановительного элемента;

8) помимо правовосстановительного (компенсационного) и карательного элементов имеет также воспитательный элемент, нормализуя гражданский оборот примерами отрицательных последствий деликтов для правонарушителей, придавая уверенности правомерного действующим субъектам в защите их прав от возможных нарушений;

9) санкция, но санкция – более широкое понятие (по объему), чем гражданско-правовая ответственность. Гражданско-правовые санкции – это установленные законом или договором определенные последствия, наступающие для должника при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства. Санкции по своей природе неоднородны. Они могут быть разделены на меры защиты и меры ответственности.

Для более полного исследования гражданско-правовой ответственности необходимо также отметить и иные ее признаки, а именно:

– государственное принуждение, которое выражается в том, что меры ответственности устанавливаются в правовых нормах, реализация которых обеспечивается принудительной силой государства);

– отрицательные неблагоприятные последствия на стороне правонарушителя (должника) означают умаление его имущества путем безвозмездного изъятия имущества (денег) или лишения личного характера;

– осуждение правонарушения и его субъекта – негативная реакция государства и общества на совершенное правонарушение[16].

Исследование сущности гражданско-правовой ответственности было бы не полным, если не выделить принципы гражданско-правовой ответственности, к которым относятся:

принцип неотвратимости от ответственности, который означает ее неизбежное обязательное применение за всякое правонарушение в отношении каждого правонарушителя;

принцип индивидуальности ответственности, который состоит в том, что ответственность наступает с учетом степени общественной опасности, вредоносности деликта, формы вины правонарушителя и других факторов;

принцип автономии кредитора, который отражает автономное, независимое положение кредитора, свободного в применении или неприменении установленных законом или договором мер гражданско-правовой ответственности, а также указывает на возможность регламентации отношений в связи с возникновением и несением гражданско-правовой ответственности;

принцип персонификации должника, позволяющий определить конкретное лицо, на которое будет возложена обязанность возместить причиненный вред (убытки). Проявлениями персонификации должника являются выход гражданско-правовой ответственности за пределы критерия исполнительства, а также «деиндивидуализация» гражданско-правовой ответственности[17];

принцип полного возмещения вреда, который предполагает восстановление имущественного положения потерпевшего лица.

Гражданско-правовая ответственность в коммерческом обороте обладает следующими особенностями:

во-первых, основанием гражданско-правовой ответственности служит нарушение субъективных гражданских прав;

во-вторых, гражданско-правовая ответственность наступает при гражданском правонарушении, которое обладает основанием и условиями;

в-третьих, ответственность в коммерческих отношениях наступает без вины, но принцип вины может быть применен при совместном нарушении обязательства или по вине кредитора для уменьшения ответственности должника;

в-четвертых, сторона контракта может быть освобождена от ответственности только при наличии обстоятельств непреодолимой силы, установленных законом или закрепленных сторонами в контракте[18];

– налогообложение. При выборе организационно-правовой формы ведения бизнеса необходимо учитывать, что налогообложение организации зависит в первую очередь от ее вида и от деятельности, которую она осуществляет;

– учет и отчетность. При выборе организационно-правовой формы для ведения деятельности необходимо оценить затраты на ведение бухгалтерского учета и представление отчетности.

В соответствии с п. 1 ст. 1 Федерального закона от 21 ноября 1996 г. № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» бухгалтерский учет представляет собой упорядоченную систему сбора, регистрации и обобщения информации в денежном выражении об имуществе, обязательствах организаций и их движении путем сплошного, непрерывного и документального учета всех хозяйственных операций.

Объектами бухгалтерского учета являются имущество организаций, их обязательства и хозяйственные операции, осуществляемые организациями в процессе их деятельности.

Основными задачами бухгалтерского учета являются:

– формирование полной и достоверной информации о деятельности организации и ее имущественном положении, необходимой внутренним пользователям бухгалтерской отчетности – руководителям, учредителям, участникам и собственникам имущества организации, а также внешним – инвесторам, кредиторам и другим пользователям бухгалтерской отчетности;

– обеспечение информацией, необходимой внутренним и внешним пользователям бухгалтерской отчетности для контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации при осуществлении организацией хозяйственных операций и их целесообразностью, наличием и движением имущества и обязательств, использованием материальных, трудовых и финансовых ресурсов в соответствии с утвержденными нормами, нормативами и сметами;

– предотвращение отрицательных результатов хозяйственной деятельности организации и выявление внутрихозяйственных резервов обеспечения ее финансовой устойчивости.

Важно подчеркнуть, что помимо бухгалтерской отчетности коммерческие организации представляют налоговую и статистическую отчетность в порядке, установленном законодательством;

1) минимальный размер имущества организации. Для организации бизнеса необходим стартовый капитал. Причем для некоторых организационно-правовых форм законом предусмотрен его минимальный размер. Например, в соответствии со ст. 14 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» размер уставного капитала общества должен быть не менее чем десять тысяч рублей, а в соответствии со ст. 26 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» минимальный уставный капитал открытого общества должен составлять не менее тысячекратной суммы минимального размера оплаты труда, установленного федеральным законом на дату регистрации общества, а закрытого общества – не менее стократной суммы минимального размера оплаты труда, установленного федеральным законом на дату государственной регистрации общества;

2) передача имущества организации ее учредителям (участникам). При ведении предпринимательской деятельности учредители (участники) сталкиваются с необходимостью передать организации какое-либо имущество. Такая передача может быть совершена различными способами, которые потребуют соответствующего юридического оформления;

– возможность участников получить часть имущества организации при выходе из нее и при ее ликвидации;

– управление. Одним из важных вопросов при выборе организационно-правовой формы предприятия является возможность контролировать его деятельность, а также сформировать структуру органов управления в зависимости от целей и потребностей учредителя[19].

В соответствии с п. 2 ст. 8 Федерального закона от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» государственная регистрация юридического лица осуществляется по месту нахождения указанного учредителями в заявлении о государственной регистрации постоянно действующего исполнительного органа, в случае отсутствия такого исполнительного органа – по месту нахождения иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности.

Прежде чем остановиться на каком-либо виде посредничества, следует:

1) изучить законодательство, регулирующее разные виды посредничества, т. е. изучить соответствующее применимое право и при возможности включить в договор пункт, позволяющий в случае споров сторон избежать негативных последствий при определении прав и обязанностей сторон;

2) при формулировании условий посреднических договоров давать определение терминов и понятий, используемых в договоре, четко формулировать права и обязанности сторон;

3) следить за тем, чтобы условия договоров не находились в противоречии с нормативными предписаниями законов, а также с антимонопольным законодательством страны исполнения договора, если договор касается предоставления «исключительных» прав[20].

Итак, торговое посредничество осуществляется посредством совершения внешнеторговых посреднических операций, которые представляют собой операции, связанные с куплей-продажей товаров, выполняемые по поручению производителя-экспортера (покупателя-импортера) не зависимым от него торговым посредником на основе заключаемого между ними договора или отдельного поручения.

Примечания