Проблемы кодификации корпоративного и вещного права

Кроме того, компании с «недокапитализацией» имущества, особенно «пустышки» в форме «компании одного лица», в современном имущественном обороте рискуют в случае невыплат долгов своим кредиторам попасть под действие института «проникновения за корпоративные покровы» (Durchgriff hinter den gesellschaftsrechtlichen Schleier), или «прокалывания корпоративной маски» (Piercing the Corporate Veil). Проще говоря, им грозит судебное решение, возлагающее имущественную ответственность перед их кредиторами на личное имущество их участника/участников (так называемая «проникающая ответственность» – Durchgriffshaftung)[16].

Поэтому чем легче и проще для предпринимателя получить «корпоративный щит» против своих кредиторов в виде подконтрольного ему юридического лица, тем легче и проще он отбрасывается современной судебной практикой (особенно американской, а в континентальной Европе – испанской, швейцарской, австрийской), достаточно широко практикующей обращение взыскания на личное имущество учредителя/участника юридического лица – корпорации.

В отличие от этого российское корпоративное право стоит на «компромиссных позициях»: пока оно сохраняет требование минимального уставного капитала хозяйственных обществ, не повышая его символический характер, но предполагая в будущем его оплату исключительно деньгами.

Однако при самом активном воздействии «бизнес-сообщества» Распоряжением Правительства РФ от 7 марта 2013 г. № 317-р утвержден План мероприятий («дорожная карта») «Оптимизация процедур регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»[17]. Он предусматривает «с целью повышения позиции в рейтинге Doing Business» уже в 2013 г. исключить из законодательства требование оплаты минимального уставного капитала юридического лица при его регистрации не менее чем наполовину и установить обязанность его оплаты «в срок, не превышающий два месяца со дня государственной регистрации юридического лица». Иначе говоря, компаниям-«пустышкам» будет официально разрешено действовать в течение двух месяцев (понятно, что при традиционном отсутствии контроля этот срок будет ими самими «продляться»).

6. Другой важной проблемой стало корпоративное (акционерное) соглашение, которое оппоненты разработчиков законопроекта предлагали разрешить использовать самым широким, по существу безграничным, образом: им хотели заменить или изменить действие любых положений устава корпорации, в том числе основанных на императивных требованиях закона; допустить установление в нем любых корпоративных прав и обязанностей и любое перераспределение компетенции между органами общества; разрешить участие в нем не только членам корпораций (хозяйственных обществ), но и любым третьим лицам; связать его действием не только его участников, но и корпорацию в целом и даже ее контрагентов (ибо действительность заключенных ими с корпорацией договоров предлагалось поставить в прямую зависимость от соблюдения корпоративных соглашений). При этом содержание и сам факт наличия корпоративного соглашения предлагалось сделать коммерческой тайной, а за несоблюдение его условий установить самые жесткие санкции («неснижаемую неустойку», заранее оцененные убытки и т. п.). В результате такое «корпоративное соглашение» должно было стать главным регулятором всех корпоративных отношений, при необходимости отменяющим даже действие законодательных норм.

Этот подход им даже удалось реализовать в нормах Федерального закона от 3 декабря 2011 г. № 380-Ф3 «О хозяйственных партнерствах»[18] несмотря на отрицательные отзывы на его проекты со стороны Совета по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства[19]. Этот новый не только для России, но и для всего мирового опыта корпоративного развития вид коммерческой корпорации создается без каких бы то ни было требований к уставному капиталу (и, разумеется, без какого бы то ни было «последующего контроля») на основе заключаемого его учредителями в нотариальной форме «соглашения об управлении партнерством», составляющего абсолютную коммерческую тайну для всех остальных лиц, включая новых участников такого «партнерства».

Главную его «привлекательность» составляет возможность установления в таком соглашении любых условий участия в «партнерстве», в том числе никак не соответствующих традиционному «принципу пропорциональности» взносов в имущество корпорации и прав и обязанностей участника, а также неограниченное участие в этом тайном соглашении любых третьих лиц на любых условиях, о которых им удастся договориться с контрагентами. Иначе говоря, такое «третье лицо» (возможно, инвестиционный банк, а возможно – и высокое должностное лицо, которому закон запрещает участие в предпринимательской деятельности, не говоря уже о лицах, «отмывающих» незаконные доходы) получает неограниченную возможность вносить (или не вносить) в его капитал любые (в том числе, например, чисто символические суммы или иное имущество) в «обмен» на любые выгоды и даже полное освобождение от какой-либо ответственности по общим долгам. По мнению его разработчиков, это вполне соответствует основополагающим рыночным принципам свободы договора и невмешательства кого-либо в частные дела.

Следует отметить, что столь странная юридическая конструкция не имеет ничего общего с англо-американской конструкцией «партнерства» (компании) с ограниченной ответственностью (Limited liability partnership/Limited liability company, LLP/LLC), которую иногда пытаются представить в качестве аналога российского «хозяйственного партнерства». Существующие с 2000 г. английские LLP являются юридическими лицами (в отличие от других партнерств), объединяющими исключительно лиц свободных профессий либо мелких инвесторов, и не могут быть формой крупного бизнеса. Их преимуществами являются ограниченная ответственность всех участников (невозможная в обычных партнерствах – в general partnership, т. е. в полном товариществе и в limited partnership, т. е. в товариществе на вере, или коммандитном) и налоговые льготы. «Непропорциональность» вкладов и прав на дивиденд и участие в управлении допустимы в них лишь как исключение; в них недопустимо и участие «третьих лиц», и «тайна корпоративного соглашения».

7. Современное западноевропейское корпоративное право рассматривает корпоративные соглашения исключительно как «договоры, связывающие право голоса» (Stimmrechtsbindungsverträge, conventions de vote). При этом общепризнанна их обязательственно-правовая природа, что означает их обязательность только для их сторон, но не для корпорации в целом (следовательно, в случае нарушения такого договора результаты голосования и принятые корпорацией решения остаются юридически действительными и не могут быть оспорены по этому основанию). Здесь не признается возможность участия в них третьих лиц, не являющихся членами корпорации, ибо эти последние путем получения господства над голосами участников могут получить и возможность влиять на решения корпорации, риск и последствия которых будут нести не они, а участники корпорации[20]. Современное законодательство обычно закрепляет их публичность (см., например, ст. 2341-ter Гражданского кодекса Италии в редакции 31 мая 2010 г.). Такими договорами во всяком случае нельзя менять императивно закрепленную законом структуру корпорации, лишать других лиц права голоса, покупать чужие голоса, либо иным образом злоупотреблять предоставленным правом или действовать в противоречии с «добрыми нравами» (gegen die guten Sitten)[21].

Лишь швейцарская судебная практика после ряда сомнений и колебаний допустила возможность заключения между участниками акционерных обществ взаимных договоров не только о согласованном голосовании, но и о предварительной или преимущественной покупке акций, о возложении на акционеров некоторых дополнительных обязанностей (воздержание от взаимной конкуренции, неразглашение определенной информации) или о предоставлении им дополнительных прав (на получение информации и даже на участие в принятии некоторых решений), рассматривая их как договоры об осуществлении прав акционера, но твердо основываясь при этом на их обязательственно-правовой природе, не влияющей, следовательно, на взаимоотношения участника такого договора и акционерного общества в целом[22].

Американские же shareholders agreements в основном призваны восполнить недостаток правомочий участников корпорации, поскольку их компетенция в законодательстве большинства американских штатов определена гораздо уже, чем компетенция общего собрания акционеров в европейских акционерных обществах. По существу они являются здесь учредительными документами корпоративного, а не обязательственного характера, важными также и для контрагентов корпораций[23]. Европейское континентальное право не испытывает в них потребности, а отдельные теоретические попытки «заменить» ими устав (учредительный документ) корпорации остаются безуспешными.

В России в результате многочисленных дискуссий последняя редакция законопроекта об изменениях в ГК в ст. 67-2 признает корпоративный договор в качестве «договора об осуществлении корпоративных (членских) прав», прямо исключая для него возможность определять структуру органов управления общества и их компетенцию, а также обязывая его участников уведомлять общество о факте заключения корпоративного договора. Проект исходит из того, что корпоративный договор не создает обязанностей для не участвующих в нем лиц, и только в случае, когда его участниками являются все члены хозяйственного общества, его нарушение может стать основанием для оспаривания действительности решений органов общества, принятых с нарушением его условий. Договор третьих лиц, имеющих охраняемый законом интерес, с участниками хозяйственного общества по осуществлению последними своих корпоративных прав (например, относительно голосования, согласованного с банком-кредитором) не рассматривается в качестве корпоративного, хотя к нему «соответственно» могут применяться правила о таком договоре.

8. Законопроект об изменении редакции ГК РФ предусматривает отмену юридической конструкции «закрытых акционерных обществ», выполняющих одинаковые экономические функции с обществами с ограниченной ответственностью. Параллельное существование этих двух почти одинаковых организационно-правовых форм корпораций стало следствием борьбы традиционного для России европейского континентального (германского) подхода с усилившимся в 90-е годы прошлого века влиянием англо-американского права. Если Гражданский кодекс изначально включал германскую конструкцию общества с ограниченной ответственностью (а его разработчики приняли активное участие и в создании Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью»), то в сфере акционерного законодательства господствующими оказались американские подходы (а Федеральный закон «Об акционерных обществах» до сих пор сохраняет некоторые противоречия с общими положениями Гражданского кодекса).

Как известно, англо-американское право исторически не знает различий между акциями и долями участия (в обществах с ограниченной ответственностью и их аналогах), понимая под shares любые «доли или паи участия», в том числе и «акции». Предпринимательскими корпорациями (business corporation) здесь традиционно признаются только «компании с ограниченной ответственностью на паях» – limited company by shares (которым противостоят «партнерства» – аналог европейских товариществ). «Благодаря» именно этому обстоятельству еще в самом начале 90-х годов в России и получил распространение абсурдный по сути перевод слова corporation как «акционерного общества», и соответственно closed corporation – как «закрытого акционерного общества»[24].

В действительности limited company подразделяются на «публичные», т. е. имеющие возможность прибегать к публичной подписке на свои акции/доли (которые обычно обращаются на биржах и иных организованных финансовых рынках), и «частные», которые лишены таких возможностей. Первые действительно представляют собой некоторый аналог открытых акционерных обществ, к которым в силу их «публичности» законом предъявляются определенные требования императивного характера, в том числе относительно размера минимального капитала, структуры управления и т. д. Вторые в силу отсутствия к ним «публичного интереса» получают полную свободу внутренней организации, к их капиталу обычно не предъявляются какие-либо специальные требования и т. д.

Отечественные экономисты и некоторые юристы ошибочно считают такие «частные компании» аналогом обществ с ограниченной ответственностью, предлагая распространить на последних «либеральные» американские подходы, прежде всего, путем отмены требований к их минимальному уставному капиталу и разрешения им полной свободы внутренней организации, т. е. структуры управления (разумеется, «забывая» при этом о требованиях Solvency test, законодательства о бухгалтерской отчетности с серьезной ответственностью за его нарушения и тому подобных «деталях» англо-американского корпоративного права). Между тем такая «аналогия» неправильна, ибо англо-американскому праву неизвестна и попросту чужда германская юридическая конструкция общества с ограниченной ответственностью[25].

В европейском континентальном, и прежде всего – в германском, корпоративном праве (породившем конструкцию общества с ограниченной ответственностью) традиционно исходят из того, что общества с ограниченной ответственностью, как и акционерные общества, представляют собой «объединения капиталов», т. е. корпорации с ограниченной ответственностью участников. Эти последние «в обмен» на такую важную привилегию должны выполнять императивные требования закона о размере уставного капитала и структуре управления (в значительной мере ориентированной на защиту миноритариев).

«Объединения капиталов» традиционно противопоставляются «объединениям лиц» – товариществам (в англо-американском праве – «партнерствам»), участники которых (а в коммандите – хотя бы некоторые из них) несут неограниченную личную имущественную ответственность по общим долгам. «Взамен» они получают привилегии в виде отсутствия каких-либо законодательных требований к капиталу товариществ и структуре управления ими, а в большинстве случаев – также еще и определенные налоговые льготы.

Очевидно, что активно навязываемое российскому праву англо-американское деление на «публичные» и «частные» корпорации имеет другой смысл и юридические последствия. После многочисленных споров представителям Минэкономразвития и рабочей группы по созданию МФЦ пока удалось добиться объявления в ст. 66-3 законопроекта об изменениях ГК «непубличными обществами» обществ с ограниченной ответственностью и акционерных обществ, не отвечающих признакам «публичных». По сути имела место не просто «замена» ЗАО «частными акционерными обществами», а попытка включения в эту категорию еще и обществ с ограниченной ответственностью с целью в будущем перейти к определению их статуса главным образом с помощью «корпоративных соглашений» их участников и преобладающего «диспозитивного» регулирования.

Очевидно, что попытки отождествления private limited company и обществ с ограниченной ответственностью свидетельствуют о непонимании юридической природы и экономических задач последних, основанном на полном игнорировании указанных выше исторических различий. Фактически же они также ведут к постепенной замене корпоративного права, в котором традиционно преобладают императивные нормы закона, договорным правом с присущей ему «диспозитивностью» и свободой договора[26], не соответствующими природе корпоративных отношений.

9. К сожалению, общая система корпораций в проекте изменений ГК после его принятия в первом чтении претерпела некоторые неблагоприятные изменения. Кроме появления такой одиозной конструкции, как уже упоминавшиеся хозяйственные партнерства, в нем в качестве особых видов юридических лиц – разновидности коммерческих корпораций – появились еще и крестьянские (фермерские) хозяйства, которые в нормальных правопорядках никогда не признавались юридическими лицами.

В российском праве в самом начале 90-х годов под сильным давлением «аграрного лобби» появился специальный закон, признавший такие хозяйства юридическими лицами[27]. Несмотря на продление срока его действия[28], в ГК теперь также появилась новая ст. 86-1, посвященная их гражданско-правовому статусу, допускающему их выступление в гражданском обороте в качестве особого вида юридических лиц. При этом абз. 2 п. 4 ст. 86-1 ГК устанавливает субсидиарную ответственность членов этого хозяйства по его долгам, что явно напоминает модель полного товарищества. С учетом еще и того, что на практике имущество хозяйства не всегда просто разграничить с личным имуществом его участников, признание такого хозяйства юридическим лицом вряд ли принесет фермерам долгожданное ограничение их имущественной ответственности по долгам.

К таким же недоразумениям, вызванным исключительно субъективными причинами, следует отнести и предполагаемое дополнение перечня некоммерческих корпораций двумя «новыми», самостоятельными (!) видами юридических лиц − казачьими обществами и общинами коренных малочисленных народов. Между тем в действующем российском праве они уже признаются юридическими лицами. При этом общины малочисленных народов фактически являются разновидностью потребительских кооперативов[29], а казачьи общества могут регистрироваться в качестве общественных объединений граждан[30], будучи их разновидностью. Однако как «особые виды» юридических лиц они в действительности не обладают (и не могут обладать) никакими реальными особенностями гражданско-правового характера.

10. Это же можно сказать и о более чем 30 видах некоммерческих корпораций − политических партиях и профсоюзах, торгово-промышленных палатах и объединениях работодателей, адвокатских и нотариальных палатах, общественных объединениях граждан и ассоциациях (союзах) юридических лиц и т. д., статус каждого из которых в настоящее время закреплен особым федеральным законом. В действительности в качестве юридических лиц все они представляют собой разновидности одной, давно известной организационно-правовой формы − «некоммерческого объединения лиц» (nicht wirtschaftlicher Verein), или «зарегистрированного союза» (eingetragener Verein) (§ 21 и 55 Bürgerliches Gesetzbuches).

Еще в ст. 2462 проекта Гражданского уложения Российской империи за такого рода объединениями предлагалось закрепить единый статус «общеполезных обществ», не имеющих целью получение прибыли. Как показал весь дальнейший опыт их деятельности, в качестве юридических лиц они не нуждаются в дальнейшей дифференциации своего гражданско-правового статуса, ибо не имеют никаких принципиальных различий с точки зрения имущественной обособленности и ответственности по долгам, внутренней организации и управления имуществом, имущественных прав и обязанностей участников и т. д. Содержательные же различия в характере их основной деятельности не являются предметом гражданско-правового регулирования.

Поэтому в первоначальном проекте новой редакции ГК РФ предлагалось на порядок сократить количество организационно-правовых форм некоммерческих корпораций, сведя их к объединениям граждан и союзам (ассоциациям) юридических лиц, а также выделив в особый вид юридических лиц религиозные организации. Понятно, что такое предложение не встретило энтузиазма со стороны этих организаций и их многочисленных лоббистов, усмотревших в нем угрозу их «автономии» и самостоятельности. Поэтому в окончательной редакции законопроекта пока удалось лишь свести их в общую группу некоммерческих корпораций, особо назвав при этом каждую их разновидность (новая редакция п. 3 ст. 50).

11. В качестве общего вывода можно прежде всего констатировать, что оппоненты разработчиков новой редакции ГК РФ вольно или невольно, но весьма активно пытаются направить развитие формирующегося российского корпоративного права в сторону от общих тенденций современного корпоративно-правового развития, в том числе под предлогом необоснованной «необходимости» его максимальной «либерализации» на базе использования нередко ошибочно понимаемого ими опыта американского корпоративного права.

При этом предлагаемые ими «компромиссные» решения в действительности таят в себе серьезную опасность будущих противоречий с общими законодательными подходами к определению гражданско-правового статуса корпораций. Более того, по некоторым вопросам такие «компромиссы» оказываются принципиально невозможными, ибо они основаны на попытках «экономизации права» на базе известной американской концепции Law & Economic («экономического анализа права»).

Между тем еще в Юстиниановых Дигестах указывалось, что «право есть искусство доброго и справедливого» (ius est ars boni et aequi – D. 1.1), а вовсе не искусство «снижения транзакционных издержек». Иначе говоря, право, в том числе и корпоративное, имеет нравственную, а не только экономическую основу. Например, только эта этическая база позволяет объяснить такие его институты, как «снятие корпоративной вуали», являющейся нормальной реакцией судьи на очевидное злоупотребление формой юридического лица (корпорации). Только она позволяет защитить миноритарных акционеров, которые, как справедливо указано в одном из современных германских учебников корпоративного права, «глупы и наглы – глупы, так как они принесли свои деньги, и наглы, так как они за это еще чего-то требуют»[31].

Корпоративное право, как и гражданско-правовое регулирование в целом должно основываться на тщательно выверенном балансе интересов различных групп участников имущественного оборота, а не на малообоснованных предпочтениях лишь одним из них. Только при условии четкого решения этой основополагающей задачи возможно создание эффективно действующего современного корпоративного права.

Печатается по: Гражданское право и корпоративные отношения: Материалы международной научно-практической конференции в рамках ежегодных цивилистических чтений, посвященной 90-летию видного казахстанского ученого-цивилиста

Юрия Григорьевича Басина (Алматы, 13–14 мая 2013 г.) /

Отв. ред. М.К. Сулейменов. Алматы, 2013.