Обязательственное право
В каждом обязательстве мы видим два лица, состоящих в отношении неравенства. С одной стороны, личная свобода выступает из своих естественных пределов в смысле господства над чужою личностью; с другой – естественная свобода представляется ограниченною в смысле подчинения или принуждения[24]. Эти противоположные отношения лиц, вступивших в обязательство, мы можем представить себе в виде двух различных деятельностей, из которых одна состоит в исполнении должника, другая в понуждении (требовании) верителя. Однако в этом смысле главным пунктом, сущностью всего обязательства должна считаться деятельность должника, деятельность же верителя – только второстепенною. В обязательстве, как и во всяком юридическом отношении вообще, нормальным, естественным считается добровольное признание и исполнение права; борьба же, вызываемая отказом должника (понуждение, иск) представляется только устранением ненормального состояния[25]. Точно так же и сущность собственности состоит главным образом в неограниченном и исключительном господстве лица над вещью, и если это господство выражается иногда в виде востребования вещи от нарушителя, то это явление случайно.
Действия, необходимость исполнения которых составляет сущность обязательства, были названы одиночными в противоположность личной свободе в целом, и выделенными из свободы обязавшегося лица. Теперь рассмотрим оба эти свойства поближе[26].
Название действий одиночными (einzelner) не следует понимать в том смысле, что для каждого обязательства всегда необходимо только одно действие; напротив, обязательство может иметь в виду множество отдельных действий и даже таких, которые представляют собою одну непрерывную, коллективную деятельность. Только все они в отношении к полной сфере свободы обязавшегося лица должны всегда представляться minimum’ом: в таком только отношении мыслима несвобода, обусловливаемая обязательством и не уничтожающая самой личности должника. Этот характер собственно обязательственных действий может быть определен двумя признаками, часто связанными между собою. Во-первых, их объемом, так как в действительности большая часть обязательств имеет в виду единичные, моментальные действия, каков, например, денежный платеж; во-вторых, их продолжительностью, так как исполнение обязательства часто влечет за собою его мгновенное прекращение. В обоих случаях обязательство очевидно имеет целью не подчинение самой личности, а только уверенность в исполнении. И даже в более редких случаях, когда обязательство имеет предметом непрерывные действия неопределенной продолжительности, каковы, например, доверенность или товарищество, и тогда указанные нами естественные отношения в обязательственных действиях охраняются свободой объявления о прекращении обязательства.
Определенный нами характер рассматриваемых действий выступает еще ярче при сравнении их с сервитутами. Обязательство ограничивает естественную свободу лица, сервитут – естественную свободу собственности. Но и существование сервитутов также ограничивается узкими пределами, чтобы не отягощать собственность без нужды неосновательным произволом частных лиц. Пределы состоят частью в продолжительности права, как при личных сервитутах[27], частью – в объеме самого права, которое, по отношению к поземельным сервитутам, допускается только в том случае, когда осуществление его приносит соседнему землевладельцу выгоду через посредство его недвижимой собственности, а не чисто личную[28].
В обоих случаях в основании лежит тот общий принцип, что ограничение естественной свободы (лица или собственности) должно быть допускаемо и охраняемо юридическими институтами не свыше действительных потребностей гражданского оборота. Этим же принципом объясняется изречение римского юриста, что при сомнении следует поддерживать прекращение обязательства и отрицать его существование[29]. Справедливость этого, по-видимому, одностороннего изречения подтверждается с чисто практической точки зрения тем, что веритель (истец), как сторона нападающая, имеет громадное преимущество перед своим противником в том отношении, что от него зависит приблизить или отдалить момент предъявления иска, смотря по тому, когда ему это полезно, а противнику его вредно. Это важное практическое соображение было уже рассмотрено при изложении института исковой давности (System, т. 5, стр. 271).
Далее, обязательственные действия были охарактеризованы выделенными (ausscheidend) из собственной свободы обязавшегося лица. С этой точки зрения существо обязательства представляется превращением действий, бывших случайными и возможными событиями, в необходимые и известные. Да и вся цель обязательств состоит в обеспечении за верителем возможности с уверенностью рассчитывать на наступление этих событий.
Но только те действия могут быть предметом обязательств, которые способны выражаться во внешней форме, становясь таким образом, подобно вещам, в подчинение чужой воле; предполагается еще, что действия эти имеют имущественную ценность или способны к денежной оценке[30]. Например, можно представить себе соглашение нескольких лиц составлять правильные собрания с целью усовершенствования в науках и искусствах. Хоть это соглашение и способно облечься во внешнюю форму договора, но из него не может возникнуть обязательства к условленной деятельности.
Действие, составляющее предмет обязательства, обозначается еще несколькими специальными выражениями. Оно называется то удовлетворением (Leistung), то исполнением (Erfüllung). Первое выражение обозначает преимущественно обязательственную деятельность должника; второе главным образом – результат, долженствующий произойти из обязательства, результат, необходимость и несомненность которого и составляет цель обязательства.
§ 3
Понятие (продолжение). Технические выражения
Изложенное юридическое отношение между двумя лицами, где одно лицо представляется отчасти не свободным, обозначается римским техническим выражением obligatio[31]. Это выражение обнимает собою два, в сущности, различные и даже противоположные состоя ния, а потому применение его и к расширенной свободе кредитора[32], и к ограниченной свободе должника будет одинаково последовательно; состояние же должника, сверх того, с древнейших времен технически обозначалось выражением opportet[33]. Даже оба состояния, в их взаимодействии, обозначаются общим выражением: obligatio[34]. Но кроме этого юридического отношения есть еще множество случаев юридической необходимости; к ним выражение obligatio технически не применяется[35]; так, противополагается обязательству (obligatio)[36] необходимость признавать чужую собственность; то же самое нужно сказать и о всякой необходимости, установленной верховной властью[37] и, наконец, о необходимости, вытекающей в процессе из судебного решения и для подчинения которой должника кредитор не имеет права иска[38].
Указанные термины, бывшие в употреблении у римлян, вполне согласовались с юридическими понятиями; верное и точное понимание их представляется чрезвычайно важным, тем более что издавна уже распространилась другая терминология, сильно от них уклонившаяся; основные принципы ее следующие. С одной стороны, представляется право лица в смысле признанного и охраняемого господства или власти, без различия предметов и оснований происхождения; с другой, этому праву противополагается обязанность, называемая также обязательством или связью, в смысле необходимости, тяготеющей на одном, нескольких или многих лицах – подчиняться ему и не нарушать его. Право это называется jus, обязанность – obligatio. Таким образом, праву (jus) верителя соответствует обязанность (obligatio) должника; также как и праву (jus) собственника – обязанность (obligatio) всех прочих людей не нарушать его права.
Такая терминология представляется ложною и сбивчивою по двум различным основаниям. Во-первых, ею затемнено естественное сродство (родство) и различие юридических понятий; во-вторых, употребление римского выражения obligatio в смысле, совершенно чуждом римлянам, может служить камнем преткновения к точному пониманию содержания наших источников[39]. С одной стороны, здесь истинный смысл этого выражения слишком сужен, так как obligatio прилагается только к состоянию обязавшегося лица, но не верителя, т. е. не к обоюдному отношению обоих лиц; с другой стороны, он слишком расширен в том отношении, что под это выражение подводят не только институты обязательственного права (значение, которое мы придавали выше этому выражению), но и все другие отделы гражданского права, как, например, вещное право; мало того, этому выражению придается даже смысл, выходящий за пределы гражданского права и его распространяют, например, на obligatio подданных по отношению к государству.
В основании выражения obligatio лежит представление о связи, почему оно и выбрано для наглядного изображения состояния несвободной, или связанной воли; оно соответствует целому ряду технических выражений, употреблявшихся то в форме глагола, то в форме существительного: nectere и nexum, contrahere и contractus, solvere и solutio.
Слово obligatio имеет еще следующие значения: во-первых, под ним разумеется источник самого юридического отношения, т. е. обязательственное действие[40], далее, заклад вещи, так как в этом случае вещь ставится в такое же отношение, как должник в обязательстве (obligatio)[41].
Особенное состояние обоих лиц, вступивших в обязательство (obligatio), означается выражениями: creditor и debitor, creditum и debitum; эти термины должны считаться общеупотребительными, без различия происхождения обязательства (obligatio)[42].
Но такое общее значение выражения эти получили только в эпоху позднейшего развития римского права; первоначально же применялись к одному займу[43]. Для обозначения обоих лиц служило общее выражение – Reus[44].
§ 4
Понятие (продолжение). Аналогии
В другом месте было уже указано на важность для основательного понимания сущности юридических институтов внимательного исследования их действительного или кажущегося сходства с другими институтами[45]. Обязательственное право имеет двоякого рода аналогию: с семейным и вещным правами; оно занимает, так сказать, середину между ними.
С первого взгляда аналогия с семейным правом кажется преобладающею: и то, и другое устанавливает связь между двумя отдельными и определенными лицами. Но при более внимательном рассмотрении это кажущееся сходство, в виду более существенного различия, совершенно исчезает, так как цель обязательств состоит в подчинении отдельных действий чужой воле; напротив, цель семейного права – естественно-нравственные жизненные отношения, постоянно вырабатываемые и осуществляемые свободным взаимодействием отдельных членов семейства[46]. Более существенное сходство, напротив, представляется между обязательствами и вещноправовыми отношениями, основанием которых служит собственность. Хотя в собственности мы не видим двух отдельных лиц, составляющих сущность обязательства, но зато оба эти института аналогичны в том смысле, что и обязательство, и собственность состоят в господстве определенного лица над частицею внешнего мира. Вследствие этого оба вместе образуют имущественное право и представляются соотносительными его частями. В самом деле, в основании вещного права лежит разделяющий, обособляющий, а в обязательственном – связывающий, соединяющий принцип имущественного права[47]. Сверх того, между обязательствами и собственностью есть два еще более близких соотношения. Одно состоит в том, что действия, свойственные обязательству, допускают денежный эквивалент (прим. § 2, h); другое – в том, что большая часть обязательств (и при том самые важные из них) имеет конечной целью приобретение собственности или пользование ей[48].
При сравнении обязательственного права во всей его целости с другими аналогичными частями системы права выступают следующие, свойственные только обязательствам, характеристические черты. Обязательственное право в юридической жизни нашего времени приобретает, очевидно, все большее и большее значение сравнительно с другими правами, так как в нем, главным образом, находят удовлетворение наши нужды и потребности. Далее, римские юридические понятия и принципы обязательственного права сохранили свою силу преимущественно пред всеми другими областями права[49]. Наконец, обязательственное право выделяется среди других прав особенною способностью к комбинациям (Biegsamkeit). Свобода лиц, вступающих в юридические отношения, является здесь менее ограниченною, нежели в вещном и семейном; вот почему в обязательственном праве следует, главным образом, искать точки соприкосновения и соглашения права с новыми потребностями[50].
Последняя характеристическая черта обязательственного права приводить нас к специальному исследованию отношения юридических фактов (juristische Thatsache) к обязательствам. Понятие об этих фактах дано уже в другом месте[51]. Но для полного уяснения самого понятия нужно теперь прибавить, что юридические факты вообще проявляются двояко: во-первых, в виде общих необходимых функций, как фактические условия правильного применения (Anwendung) юридических норм; так, например, в случае приобретения и потери собственности давностью или передачей при возникновении обязательств из договора или преступления и прекращении их вследствие исполнения или договора. Но, сверх того, факты могут иметь значение специальной и совершенно случайной функции, каковы действительные условия для произвольной модификации (Umbildung) юридических норм. На этом основывается весьма распространенное у новейших писателей воззрение и связанная с ним терминология. По этому воззрению в юридических отношениях различаются факты: essentialia, naturalia и accidentalia[52]. В пользу этого воззрения говорит то верное соображение, что в юридических отношениях возможны троякого рода условия: 1) такие, за отсутствием которых изменяется само понятие о юридическом отношении; такова, например, при займе передача собственности; 2) такие, которые обыкновенно связаны с юридическим отношением, но по произволу могут быть исключены или изменены, например, diligentia, возлагаемая законом на продавца и нанимателя; 3) такие, которые обыкновенно не соединяются с юридическим отношением, но по произволу могут быть с ним соединены, например, условие при договорах или особенная деятельность, возлагаемая на продавца вещи кроме ее передачи в силу pactum adjectum. В обоих последних случаях юридические факты могут получить значение модифицирующей функции, которую, во избежание смешения понятий, всегда должно отличать от общей функции фактов, обусловливающей правильное применение юридических норм. Например, если продается дом за 1000 рублей, или если завещатель назначает наследниками двух лиц в равных частях, то эти юридические факты не имеют ничего общего с разделением на essentialia, naturalia и accidentalia.
Изложенное выше воззрение существовало, несомненно, и у римских юристов, а потому посмотрим, в каком отношении находились их технические выражения к этому воззрению.
Essentialia новейших писателей означалось у римлян в приложении к обязательствам попеременно двумя выражениями: во-первых, через substantia – выражение, не дающее повода ни к каким недоразумениям[53], и затем, гораздо чаще, выражением natura[54]; последнее они употребляли также для обозначения сущности (substantia) сервитутов[55].
В большем количестве случаев и naturalia новейших писателей обозначаются у римлян словом natura. Это слово выражает собою несомненные следствия известного юридического отношения, могущие, тем не менее, подвергнуться модификации по произволу[56]. Таким образом, выражение natura оказывается неточным и требует особенной осторожности при истолковании источников.
Некоторые новейшие писатели пытались применить к тем случаям, где юридические факты являются модифицирующими правовые нормы, слово автономия (Autonomie), но против этого термина уже высказаны были достаточные возражения[57].
Все сказанное выше о двоякой функции юридических фактов и связанных с ними предметах приложимо, в сущности, ко всем частям системы и права. Я нашел удобнейшим поместить их в учении об обязательствах потому, что в этой части системы модифицирующий произвол играет самую важную роль, вследствие чего в юридических сделках и особенно в договорах[58] различные функции юридических фактов получают самое частое и самое важное применение.
§ 5
II. Виды обязательств. Сivilis и naturalis оbligatio. Понятие
A. D. Weber Systematische Entwickelung der Lehre von der natürlichen Verbindlichkeit, 1784, несколько раз затем изданное, между прочим, Leipzig 1825 (Я цитирую по третьему изданию 1800).
A. F. E. Lelièvre-quid est obligatio naturalis ex sententia Romanorum. Lovanii 1826. 4.
L. de Pfordten de obligationis civilis in naturalem transitu Lips. 1843. 8. Puchta Pandekten, § 237; Vorlesungen, § 237; Cursus B, 3, § 268.
Для полного развития понятия об обязательствах необходимо изложить те противоположности, которые в нем замечаются. Здесь уместно упомянуть только о civilis и naturalis obligatio как о видах, на которые распадается родовое понятие обязательства. Хотя другие писатели ставят наравне с этими видами еще другие подразделения, например, на односторонние и двусторонние, главные и принадлежностные (акцессорные) и т. д.; но сущность всех подобных делений будет гораздо нагляднее при наложении их в связи не с самим понятием обязательства, а с источниками его происхождения и, преимущественно, с договорами как самом важном источнике.
Различие civilis и naturalis obligatio находится в очевидной зависимости от изложенного в другом месте противоположения jus civile и jus gentium[59]; следовательно, оно сродно с делением способов приобретения собственности на гражданские и естественные[60] и с гражданским и естественным родством[61], но общего признания такой зависимости в данном случае, однако, недостаточно, тем более что в обязательствах она проявляется в различных отношениях, которые следует обособлять.
Деление обязательств на гражданские и естественные относится, во-вторых, к их происхождению (Ursprung), затем к личной правоспособности (Rechtsfähigkeit) и, наконец, к характеру и степени их действительности; хотя все эти отношения тесно связаны между собой, но вместе с тем каждое имеет свой отличительный характер, почему и необходимо обратить особенное внимание не только на уяснение самого понятия, но и на терминологию.
А) Относительно происхождения – одни обязательства возникли прямо из jus gentium, другие совершенно чужды ему и происхождением своим обязаны только римскому jus civile[62].
Это деление не следует, однако, понимать в том смысле, что обязательства, возникшие из jus gentium, оставались чуждыми цивильному праву. Напротив, они могли получить признание и санкцию последнего; и, в самом деле, большинство обязательств и важнейшие из них принадлежат обеим системам (прим. d). Но по ту и другую сторону этого большинства есть еще два класса, которые представляются исключениями из правила, хотя в различном смысле: с одной стороны стоят естественные обязательства, не получившие санкции цивильного права по исключению, о них мы скажем подробно при изложении третьей точки зрения на деления (по отношению действительности) (§ 7), с другой – обязательства, чуждые jus gentium и возникшие исключительно из цивильного права.
Итак, теперь рассмотрим подробно только обязательства, общие обеим системам и исключительно принадлежащие цивильному праву. Но было бы несправедливо считать оба разряда двумя равными частями, на которые распадается все содержание обязательственного права; скорее следует рассматривать обязательства, общие обеим системам, как преобладающую часть, господствующее правило, а чисто цивильные – как исключения[63]. Также было бы несправедливо связывать с этим делением различную степень действительности, полагая, например, что чисто цивильные обязательства защищаются более строгими исками, чем возникшие из jus gentium, потому что последние имеют разнообразнейшие иски – преторские, цивильные b. f. actiones и кондикции[64].
Главная задача состоит в отыскании более глубокого разграничения этих разрядов обязательств; и, в самом деле, оно сводится к следующим принципам:
К jus gentium принадлежат все обязательства, основанные не на произвольном предписании, а на naturalis ratio – естественно-юридическом элементе[65]; это несомненно приводит к возможности происхождения всякого обязательства от трех независимых друг от друга источников:
Свободная воля должника (договор).
Безосновательное обогащение чужим имуществом[66].
Правонарушение, поскольку иск имеет целью простое возмещение убытков.
Обязательства, принадлежащие jus civile и чуждые jus gentium, суть следующие:
a) Одни из них относятся к области правильного гражданского оборота; таковы обязательства, основывающиеся на произвольных формах, созданных народными нравами.
Literarum obligatio (из домашнего регистра римского гражданина);
Nexi obligatio (из операции aes et libra перед пятью свидетелями);
Наконец, сюда же следует причислить stipulatio в виду того, что вопрос и ответ как формы договора коренятся в обычае, свойственном народу. Об этом будет еще речь впереди.
Однако все эти обязательства имеют двойственный характер. Положительную форму и сопряженную с ней особенную действительность они заимствуют из jus civile; но, насколько в основании их лежит воля сторон, всякая подобная сделка может быть отнесена к jus gentium, как и всякий неформальный договор.
b) Другие обязательства относят к области нарушенного юридического порядка и учреждений, его охраняющих и восстанавливающих. Сюда принадлежат rei judicatae obligatio. И в самом деле, хотя желательно, чтоб всякое законное решение исполнялось безусловно даже рискуя причинить неправду, но все-таки этот принцип представляется искусственным учреждением положительного права и не должен быть выводим из naturalis ratio[67].
К этому же разряду, в особенности, относятся иски из деликта, насколько они имеют в виду не просто восстановление нарушенного права путем вознаграждения, но и штраф – так как всякий штраф чужд naturalis ratio и основывается на учреждениях положительного права, что видно уже из совершенно произвольной меры штрафа.
Ближайшее рассмотрение обязательств, принадлежащих к jus civile, приводит к убеждению, что удовлетворительный юридический порядок возможен и без них; стало быть, они представляются, в некотором смысле, излишними. И в самом деле, упомянутые договорные формы исчезли уже из юстиниановского права; что же касается штрафов, то они во всяком случае неизбежны. Если же они существуют не только в уголовном, но отчасти попадаются и в обязательственном праве, то это результат влияния положительных институтов. Количество случаев последнего рода значительно сужено при Юстиниане, а в действующем римском праве уцелели только кое-какие их следы.
§ 6
II. Виды обязательств. Civilis и naturalis obligatio. Понятие. (продолжение)
В. По отношению к личной правоспособности существуют обязательства, доступные для всех, и присвоенные одним только римским гражданам. Здесь имеют значение те же замечания, которые были высказаны уже по поводу предыдущей точки зрения (§ 5, прим. e, f). Речь не идет о двух равных категориях обязательств: общедоступные обязательства составляют преобладающее большинство; присвоенные же одним римлянам – незначительное число исключений; точно так же здесь нет никакого различия и в отношении действительности: и из числа общедоступных обязательств некоторые снабжены высшей степенью действительности, каков, например, заем.
Вообще различие это находится в тесной связи с только что изложенным (§ 5). А именно: здесь имеет безусловную силу правило, что все обязательства, произошедшие из jus gentium, в то же время и общедоступны как для перегринов, так и для римских граждан; стало быть, juris gentium obligatio всегда имеет двоякий смысл: во-первых, оно указывает на происхождение обязательств, и, во-вторых, на всеобщую личную способность обязываться ими. Так, по отношению к займу есть ясное указание, что он произошел ex jure gentium[68], и что он равно доступен для всех[69]: оба эти свойства передаются одним и тем же выражением. Точно так же juris civilis obligatio означает обязательство, происшедшее непосредственно из цивильного права и, стало быть, доступное только римлянину[70]. Таким образом, эта часть исследования значительно упрощается и требует лишь нескольких более подробных замечаний об обязательствах, свойственных одним римлянам. По поводу literarum obligatio возник следующий спор. Прокулианцы отрицали по отношению к перегринам всякую обязанность, истекавшую из nomen римлянина, сабинианцы же отвергали ее только при transcriptio a persona in personam (прим. c). Сомнение по отношению к этому вопросу вообще (не касаясь модификаций сомнения сабинианцев) может быть объясняемо следующим образом. Весь этот контракт основывался на правильном ведении римских домашних книг, т. е. на обычае, свойственном одним римлянам, почему и возможно этот контракт причислить к jus civile, сделав его недоступным для перегринов. Однако сущность контракта состояла не в письменном документе, общем контрагентам, а в односторонней записке верителя, expensilatio (только с согласия должника); потому последовательность требует признать, что римлянин, вследствие expensilatio внесенный в свою домашнюю книгу, с согласия перегрина обращал последнего в своего должника; причем помехой обязательству не служило то обстоятельство, что перегрин не вел и не мог вести римского codex accepti et expensi[71].