Теория доброй воли

Вторая задача состоит в определении «доброй воли» относительно отечественного судебного института. Для этого я изучаю нравственные реитерации, присущие российской юрисдикции с древнейших времен, и мнения русской гуманитарной школы по поводу того, что нужно включать в понятия добра и права.

Третья задача решается путем раскрытия этико – правовых принципов, вошедших в нынешнее российское гражданское законодательство. На основе выводов первых двух разделов работы дается ответ на вопрос, насколько эти законодательные принципы соотносятся с явлением «добрая воля».

Четвертая задача логически приводит нас к актуальному судебному институту России, к феноменам внутреннего убеждения и усмотрения судьи. В ответе на вопрос – насколько эти феномены при исполнении судебной деятельности согласуются с доброй волей – состоит достижение цели диссертации.

Определение направления исследования категории доброй воли напрямую связано с вводными понятиями права. Русскоязычные термины не соответствуют иноязычным, на которые ориентируются законодатели и связанные с составителями кодификаций представители доктрины, в силу разных гражданских отношений, сложившихся в ходе исторического развития общества. Поэтому юридический постулат, согласно которому в юриспруденции не существует синонимов, здесь абсолютно применим42.

Установлено, что исторически в правоприменении этические нормы аксиологически затрагивают функции воспитания, мировоззрения, интеграции, выраженные в законности, этико – правовых принципах, практике судебных решений; умение соотносить эти концепты добра и истины является искусством юриспруденции43. Эти вопросы на протяжении эпохи, предшествующей научным прорывам второй половины XIX в., соотношение доброй воли и права разбирали три великих мыслителя: Аристотель, Кант и Гегель. Рассматриваемая мною категория «добрая воля» восходит к аристотелевской традиции, а не к кантовской. Аристотель стоит у основания как этики, так и правовой методологии. Учитывая юридический систематический свод древних римлян, заключим, что и этика, и право являются чисто европейскими44 концепциями, присущими европейской цивилизации, следовательно – добрая воля, порожденная синтезом этих учений и полностью включенная в европейскую интеллектуальную сферу, представляет собой исключительно европейскую категорию, поэтому и поле исследование очерчено нами в рамках европейской этико – правовой культуры. Подчеркнем, что произведения Аристотеля представляют собой исторический пласт из ряда вариантов его творений, переработанных различными школами его последователей в соответствии с их идеологической направленностью; в т. ч. поэтому принятая в современной науке редакция сочинений Аристотеля зачастую внутренне противоречива и не лишена интерполяций (особенностями и тонкостями переводов с древних языков в разные эпохи я не касаюсь вовсе). По этой же причине первый параграф первой главы оканчивается обзором не с концом античности, а с конца классического средневековья, времени, когда греко – романская традиция закольцевалась в своем развитии и под Возрождением литературы стал пониматься культурно – текстовый слой, принятый доныне. Если Кант рассматривал добрую волю абстрактно, то заслуга Гегеля заключается в историческом обосновании доброй воли, при которой категории добра и свободы равны. Таким образом, Гегель вернул нравственность на высший уровень человеческих принципов, хотя и с долей мистицизма, унаследованного от средневековой схоластики и тягой к нравственному закрепощению личности.

Во второй половине XIX в. работала группа мыслителей, занятых поиском политико – правового универсализма, властвующего сегодня в области общественных наук на протяжении более ста лет. Это Р. Иеринг, Г. Геффдинг, Г. Спенсер, Дж. Макензи. Их труды оказали существенное влияние на объяснение соотношения доброй воли и права. Разбор учений перечисленных философов последует в первой главе.

Переходный период, вызванный великими войнами первой половины и кризисом середины XX в.45, ставит вопрос о сути права, о том, какова будет его форма, – позитивно – нормативистская или естественно – историческая, – и о правовой идеологии – в центре которой будут либо права человека46, либо этика доброй воли47. В современном российском законодательстве допускается синтез этих двух правовых платформ, о чем в основной части диссертации.

Правоведы обязаны найти понятие о всеобщей истине48; именно найти, не придумать, не внушить пропагандистские штампы, а путем философского, свободного и фундаментального познания раскрыть универсальные принципы человеческого общежития, закрепленного в мышлении и выраженного в законах и обычаях; в противном случае любое актуальное понятие права рискует быть обвиненным в произволе, защите интересов правящего класса, несправедливости, жестокости, абсурдности. Понятие доброй воли этимологически связано с категориями ценностей, достоинства, доблести, поощряемого поведения, которое приносит благо людям. В силу логической временно́й изменчивости понятий, слова из древних языков не могут быть переведены одним словом, требуется трактование и справочный материал. Это относится и к древнеримскому понятию доброй воли, «bona fide». Классическая трактовка добродетели содержится в Словаре Радлова49, который вот уже более ста лет неоднократно переписывался и неумело сокращался («редактировался и дополнялся»), так что теперь юристы воспринимают добрую волю («гудвилл») в узком коммерческом значении как нематериальные ценности предприятия или как повод для «международной вежливости»50. Это определение в корне неправильное, потому что в том же английском языке51 многозначный термин «fair»52 переводится и как добрая воля, и как и справедливость, и как честность, и как гармоничная красота, и этот термин напрямую происходит из латыни и соответствует французской юридической категории «juridiction volontaire», которая объединяет понятия свободы, права и доброй воли (на практике используется как судебное управление без принятия постановления по делу (судебная опека)53). Во Франции во времена классической монархии существовала система судебной защиты, основанная на доброй воле судьи (bonne foi)54. В немецком законодательстве более ста лет действует принцип ничтожности сделки, противоречащей добрым нравам55. В латыни добрая воля обозначалась терминами bona fide, religiose, juste, под термином справедливость объединялись слова с корнями ben, ver, just, rect, legitim, integr. Под термином «fide» также понимался союз (федерация). Слова «доверие» и «совесть» в латыни отсутствовали56. Опираясь на латинский первоисточник, в дальнейшем bona fides я буду переводить как «добрая воля»57.

Перед тем как приступить к обозрению степени разработанности проблемы, необходимо отметить авторов и идеи, которые, на наш взгляд, не входят в заявленную тему, хотя и могли касаться некоторых этико – правовых аспектов доброй воли или ее критики. Итак, не входит в наши задачи:

1) Разбор этических учений в целом; моральные построения рассматриваются в той степени, в какой они затрагивают категории доброй воли; как мы увидим из обзора первой главы, такой подход необходим в условиях стагнации и отрицания рядом исследователей нравственности как явления при сохранении обращения к этической тематике.

2) Ряд авторов, которые отрицают добрую волю (Ницше, Штаммлер, Ориу, Ридли и др.).

3) Религия отрицает как этику, так и право, поэтому религиозная литература не разбирается в нашем исследовании.

4) Поскольку для «хозяйствующих субъектов» создан отдельный тип судов – арбитражные – то в рамках нашего исследования мы ограничимся разбором деятельности, связанной с гражданским процессом.

5) Политические концепции также не входят в наш разбор соотношения доброй воли и права. Стоит оговориться, что, в связи с неравенством публичного и частного права, а также применением исторического метода, предполагающем изучение различных, несхожих между собой эпох развития человечества, в нашем исследовании под «частными субъектами» понимаются не все субъекты социума, а его первичные элементы, присутствующие во все сознательные времена существования человечества, а именно отдельно взятые люди, обладающие волей, которые объединяются и враждуют на протяжении всех этапов развития в любом конце света и в любую эпоху. Проблемы конфликтов юридических лиц, торговля, война, внесудебные процедуры, криминальные ситуации, столкновение типа «человек – государство» не рассматриваются, т. к. находятся вне проблемного поля диссертации. Вместе с тем, некоторые аспекты, связанные с волевым участием физических лиц, могут затрагивать и другие частные субъекты общества – семью и ассоциации без образования юридического лица, поэтому корректней уточнить тему в рамках дефиниции «частный субъект». Понятие «частный субъект» также противопоставлено у нас с понятием «хозяйствующий субъект», которое распространено сегодня в слое политического менеджмента и которое мы находим людоедским.

Степень разработанности темы. При изучении российской юриспруденции необходимо иметь в виду, что правовая культура до Великих реформ Александра II представляла собой иной порядок норм, отражающий сословное разнообразие и концептуально отличный от государственной формализованной стандартизации, в условиях которой существует современная юриспруденция. С учетом сказанного, литература по теме делится на две отличные друг от друга части, границы между которыми размыты в пределах второй половины XIX в. и окончательно разбиты после 1917 г. При общности и преемственности ряда институтов, следует учитывать эту методологическую развилку в правоведении. При анализе отечественного законоведения, нами разбираются авторы, которые рассматривали как правовые, так и этические проблемы. Юридические труды, не ставящие моральную проблематику, не относятся к теме нашего исследования, а философские сочинения, не затрагивающие правовые вопросы, также не могут быть приняты во внимание в силу фактической беспредметности абстрактных задач.

В русской классической юридической традиции тема доброй воли в праве занимала одно из решающих мест. Здесь необходимо отметить заслуги в интеллектуальной истории права В. Н. Лешкова, изыскания в области образования юридического мышления П. Г. Редкина, обоснование культуры права Н. Л. Дювернуа, самую содержательную историю отечественных судебных инстанций младшего сотрудника Сперанского Ф. М. Дмитриева, курс классического русского гражданского права К. И. Малышева, гимназический курс законов Ф. И. Проскурякова, в котором представлено полное обозрение гражданских отношений в Российской империи к середине XIX, т. е. накопленный юридический опыт к концу дореформенного периода, исследования о принципах, судебном признании и усмотрении М. И. Малинина, философия права К. Д. Кавелина, классификация гражданского права Е. А. Нефедьева, обзор обычного права русского народа Е. И. Якушкина. В советское время тему соотношения права, совести58 и добра поднимали В. К. Бабаев, В. А. Сапун, Г. А. Свердлык. Восстановление исторической преемственности в 90—е гг. XX в. привело к массе изысканий в области этико – правовых принципов. Так, принцип справедливости рассматривают с философско – юридической точки зрения Н. Н. Вопленко, семья Богдановых (Е. В., Д. Е. и Е. Е.), С. А. Иванова, А. Ю. Мигачева, С. Н. Черных; с этимологической – Н. В. Печерская; принцип добросовестности раскрыт в доктрине таких юристов как С. К. Соломин, Е. В. Вавилин, А. В. Чекмарева, К. В. Нам, Т. В. Дерюгина, Д. В. Дождев; принцип разумности стал предметом изучения О. В. Мазур, К. Е. Коваленко, а принципы в целом – Д. Л. Кондратюка, Г. В. Мальцева, А. В. Коновалова, М. Ф. Лукьяненко, В. И. Емельянова. Волю и ее нравственную характеристику в юридическом ключе разбирают С. Г. Шевцов, А. С. Рясина, Т. В. Докучаева, Ю. А. Гаврилова, О. Б. Никифорова. Судебные аспекты применения права и доброй воли затрагиваются в трудах И. Л. Петрухина, А. В. Ведерникова, П. А. Гука, О. В. Кораблиной, С. Ю. Некрасова, О. А. Папковой, М. Н. Марченко.

Современная теоретическая литература регрессивна сравнительно с состоянием русской юридической мысли начала XX в. Исключение гуманитаристики из науки не только делает прикладные профессии узкоспециализированным ремеслом, но и закрывает возможность универсального построения человеческой деятельности на началах разумности, цивилизованности и права.

Характер сегодняшней политико – правовой системы и определение «добрых нравов» создают правящие юристы59 – В. В. Путин, Н. П. Патрушев60, Д. А. Медведев61, В. Д. Зорькин, что соответствует отечественному государственному развитию последних веков и юридической доктрине62, принятой в нашей стране к началу XX в., и реципированной ныне. Например, понятие «добросовестность» не наследует одноименные дореволюционные русские понятия, не трактуется как категории добра или этики, а навеяно христианским мировоззрением В. Д. Зорькина63 с соответствующим интерпретационным аппаратом. Ряд исследователей64 вплотную подходят к исследованию соотношения доброй воли и права, но, будучи связанны методологией нормативистской школы, не могут увидеть в полном объеме и изучить это явление. Невозможность преодолеть переписывание, присущее советским исследованиям, закономерно подвигает к методологии отечественной научной школы, поэтому наша работа, с одной стороны, не следует общему направлению нынешнего юридического нормативизма, но, с другой стороны, находит в тех же работах универсальные элементы правовой культуры, которые нельзя умышленно игнорировать в силу их аксиологического императива. Поэтому в нашей диссертации в основу методологии исследования заложен постулат актуализации правового знания: ценностно – правовыми признаются те концепты, которые подтвердили свою состоятельность исторически. В области гражданской методологии автор опирается на достижения русской юридической школы. Метафизический подход, рассматривающий явления в целостности субстанций, логически распадается на позитивистский, начинающий изучение с мельчайших атомов социального организма. В этом синтезе позитивизма и социологизма состоит особенность отечественной юридической школы65.

Разумение законодательной нормы означает знание юридических принципов, исторически приведших к писаной норме права66. Поскольку право не является исключительно правовой категорией, а является частью общественной культуры, то при его исследовании использован культурологический подход. Право есть продукт аккумуляции человеческой деятельности, передаваемый по наследству традицией. Поэтому необходимо изучение интеллектуальных условий, предшествующих во времени современному российскому законодательству67. Право рассматривается нами как продукт разума, поэтому работа основана на понятиях правовой культуры (правосознания); в связи с этим ставятся правовые вопросы интеллектуальной истории. Право соответствует культурному строю своей эпохи. Единым во времени оставалось право личности человека европейского типа, которое породило этико – правовую категорию доброй воли. Право растет на почве культуры. Культурный принцип совершенствования человеческого рода проявляется в рецепциях, усовершенствовании права на протяжении сменяющих друг друга цивилизаций. Первичным здесь является интеллектуальная работа великих мыслителей прошлого и будущего. Зная историю юриспруденции, правовед раскрывает этико – правовые факторы подъема и разложения общества, концепты, ведущие как к добру, так и к гибели68.

Виды гражданских отношений, урегулированные юридически и абстрактно, составляют правовые институты и нормы. Генетическая связь, существующая между реальными отношениями и их абстрактной регламентацией, заключается в преимуществе настоящих явлений, которые определяют базу законодательства, направленного как на поддержание гражданских отношений, так и на препятствованию этому. С обратной стороны, сформировавшиеся юридические институты ставят критерии для оценки новых конкретных проблем и споров. Такая методология является отправной и практикоориентированной69.

Юриспруденция создает идеалы государственного порядка. Исходя из высших нравственных целей, правоведение формулирует законодательные принципы, руководящие начала, которые объективно указывают направление развития юридической системы. Юридическая наука изучает историю института, выводит его типовые черты и предлагает критическую оценку происходящего, наводя на ценное и полезное. Правовые дефиниции не составляют самостоятельных, не связанных с моралью, предметов. Все правила поведения имеют нравственный характер и представляют указания воле человека, направленной к высшим идеалам человеческого общежития. Поэтому этика регулирует область совести, право – движение прогресса70, на этой дихотомии методологически строится наше исследование.

Актуализация доктрины зависит от исторического изучения правовых идей, которые в настоящем образуют сумму пересекающихся интеллектуальных традиций. Ограниченность мысли приводит к перечню этико – правовых идей, универсальных по нынешнему умственному состоянию общества. В нахождении этих идей заключается труд юриста – исследователя. Систематическое освоение идей, поиск начал, на которые опирались представители правовой доктрины, помогает понять смысл юридического языка. Рецепция имеет условное значение, полное возрождение юридических понятий невозможно, общие идеи всегда наполняются новым содержанием, называемым трактованием. В каждом новом современном явлении есть как внутренний элемент преемственности, общий с прошлыми феноменами, так и общий внешний элемент, возникший в силу установленных ныне обстоятельств. Методологическая задача правового исследования состоит в установлении как современных характеристик юридического материала, так и его историко – культурного наследия71.

Объясняются правовые нормы приемами описания, анализа, синтеза (с ответвлением генезиса) и детерминации. Эмпирические правила, основанные на отдельных примерах, приобретают в развитой системе научный порядок цивилистических норм. Результаты толкования разнородных явлений одной законодательной системы преобразует, упрощает и объединяет юридическая догматика. Научные (логические) приемы правоведения выстраивают тождество содержания юридических представлений у разных людей. Абстракция позволяет из сложных феноменов вычленить отдельный элемент, который изучается в двух формах: обособления (изолирование одного аспекта) и генерализации (обобщение нескольких частей феномена). Детерминация добавляет новые элементы к результатам абстрагирования с помощью коллигации (суммирование разнородных характеристик в одном объекте, в нашем случае – судебном институте) и спецификации (выведение из принципов законодательства категории доброй воли в судебной деятельности). Полученные результаты исследований именуются дефинициями, ставящие диагностическую (проблемную) характеристику явлениям, которые согласованы в номенклатуру классификации. Накопление большого числа новых цивилистических феноменов доброй воли, включенных в догматику, становится частью юридического конструирования, использованного в законотворчестве. Игнорирование правового положения доброй воли делает законодательные нормы устаревшими, искажает смысл действующих принципов и поощряет догматические фикции (намеренно неправильные конструкции). Введение термина доброй воли только начинает процесс его юридического толкования и логического обоснования в гражданско – правовых нормах. В итоге методологии, теоретические понятия имеют силу для каждого правопорядка72.

Научные знания о мире не могут быть прочными, как и постоянно изменчивый естественный порядок; решение этических проблем связано с признанием и изучением биологии, социологии, наук об интеллектуальной оценке явлений (логика, гносеология, аксиология)73. В силу императивности авторского подхода, из перманентных методов в работе использован ассертивный, сущностно входящий в сложившееся соотношение доброй воли и права, и органический, который координирует направление исследования в рамках единства социальной системы права и этики.

Новизна диссертации:

1) Впервые в отечественной юриспруденции прослежен исторический путь в России моральной идеи «добросовестность», законодательного понятия «добросовестность» и синтез этих полисемичных дефиниций в современной кодификации.

2) Разделены категории «добрая воля» и «добросовестность». «Добрая воля» исходит из древнеримского понятия bona fides, и ближе по значению к юридической разумности (см. выше лингвистическое определение объекта исследования), а «добросовестность» – исконно русское понятие, запечатленное в нравственно – правовых практиках судебного института и общественно – философской мысли.

3) Юридические явления, в частности российского цивилистического законодательства и гражданского судопроизводства, рассмотрены сквозь влияние на них феномена доброй воли с точки зрения возникновения правовых идей, исходящих из индивидуального мышления и группового творчества авторов законов.

4) Феномен внутреннего убеждения судьи исследован в совокупности категорий «усмотрение» и «добрая воля», показан естественный характер действия доброй воли, который обосновывает и реализует защиту права в гражданском процессе.

5) Впервые изучен и нравственный, и судебный аспекты понятия «добрая воля». Дефиниция «добрая воля» связана с сущностью права личности.

Теоретическое значение работы заключается в заполнении пробела современной российской цивилистики, связанного с отсутствием парадигмы определения и соотношения доброй воли и права в судебном институте. Кроме того, правовые нормы, внедренные в соответствии с универсальными понятиями этики, противостоят т. н. «новой этике», которая представляет собой первобытный культ смерти, которым периодически болеет европейская цивилизация в самые темные эпохи своей истории.

Практическое значение заключается в поиске средств законной и вместе с тем нравственно обоснованной деятельности в гражданско – правовых отношениях. Рекомендации, произведенные на основе выполненного исследования, создают наиболее полный и текстуально усовершенствованный оценочный образ доброй воли в сфере права. Материалы диссертации предназначены для дальнейшего исполнения вопроса, в т. ч., при составлении лекций, учебников, монографий.

Структура работы. В соответствии с методологией, диссертация построена по дедуктивному пути от общего к частному, от раскрытия соотношения доброй воли и права к примеру этого паритета в судебной деятельности в современном российском гражданском законодательстве. Для этого применен метод параллельной связи идей, с учетом рецепции правовых норм. Первая половина работы раскрывает историко – теоретическое соотношение категорий доброй воли и права, вторая половина собирает разрозненные положения этики доброй воли в нынешних законодательных оценочных формулировках и комментариях к ним. В первой главе проводится общий обзор этико – правовых идей о доброй воли в отношениях частных субъектов. Вторая глава является откликом на правовые идеи первой главы. Если в первой главе показаны основные этико – правовые идеи доброй воли, то во второй разобрано, как эти идеи повлияли на отечественную культуру права, как были критикуемы, развиты и вошли в современную российскую цивилистику. Таким образом, анализируя концепции74 прошлого, мы остаемся в настоящем, которое признает, хранит и практически реализует эти категории через законодательные сборники. И тогда в третьей главе рассматриваются цивилистические судебно – практические аспекты действия судьи при соотношении доброй воли и права.