Политические сочинения

Информационный процесс: психические параметры и их выражение в структуре правовой нормы

Информационная составляющая – признак живой системы, способность индивида преобразовывать воздействия извне в идеи и понятия. Информационная способность есть способность преобразовывать внешние воздействия реального мира в информацию (данные) о его состоянии. От нее зависит уже картина реальности, возможность соотнести с нею свое поведение. Отличие живой системы от неживой заключается, следовательно, в способности преобразовывать воздействия реального мира в представления о его свойствах. Это преобразование определяется как информационный процесс, а его результатом становится продукт преобразования информации – трансформации воздействий реального мира в представления о свойствах этого мира. Чем более полна и надежна эта информация, тем более система оказывается защищена и жизнеспособна[14]. Информационное воздействие происходит через интеллектуальные продукты (изделия), непосредственно выполняющие функцию информационного обмена и информационного управления (Н. Винер)[15]. Психические параметры информационно-коммуникативного процесса определяются такими понятиями, как информационная адекватность (мера возможности системы распознавать в динамике окружающей среды явления, изменения и процессы, небезразличные для функционирования самой системы), информационная энергетика (подъем психической энергии, возникающей при столкновении реального мира и познавательных рецепторов живой системы, инициирующий появление идей и представлений) и информационный магнетизм (способность индивида испытать энергетический подъем в ситуации преобразования информационного ресурса, овеществленного в интеллектуальном продукте человеческой деятельности).

В юридических актах находим критерии, с помощью которых можно определить валидность нормы с формальной и материальной точек зрения, но в них нет критериев, позволяющих рассматривать юридическое заявление как норму. Установление таких критериев есть дело теории права. Кроме того, важно различение оригинального и производного (деривативного) производства норм. Следуя Г.Л. Харту, возможно различение первичных и вторичных норм[16]. Первичными являются те нормы, которые предоставляют права или налагают обязанности на членов общества. Вторичные – устанавливают, кто и каким образом может создавать, признавать, изменять или отменять первичные нормы. Только после того как общество вырабатывает фундаментальную вторичную норму, устанавливающую, как определить собственно правовые нормы, возникает идея особого множества правовых норм и, следовательно, идея права. Следуя Харту и Остину, правовые нормы не имеют четких границ применения (или, напротив, имеют так называемую «открытую текстуру») и, следовательно, возможно допущение, что в проблемных случаях судьи имеют право принимать и принимают решения по своему усмотрению, осуществляя тем самым функцию законотворчества.

Проблема производства права есть поэтому не только проблема легальности, но и легитимности. С этих позиций возможно рассмотрение производства норм как части когнитивно-информационного освоения социальной реальности: кто и как компетентен производить нормы; каковы процедуры создания; каковы рамки этой деятельности. Различается власть создания норм (соответствующий орган); нормативный акт (в котором регулируется процесс производства норм); нормативный документ (фиксирующий лингвистическое высказывание, имеющее прескриптивную функцию); наконец, норма в узком смысле (значение нормативного заявления). Соответственно информационный обмен и управление в наиболее общей форме выражаются в социальных и юридических нормах и фиксирующих их продуктах интеллектуальной деятельности – кодексах моральных и правовых норм, законах, записанных судебных прецедентах.

Соотношение мышления, языка и поведения в юридических актах

Важные идеи (независимо от конкретных исследовательских результатов) создал подход к изучению феномена человека через непосредственно наблюдаемые типы поведения (бихевиоризм), выявление сходств и специфик в поведении человека и высших животных, образующих сложные паттерны сообществ, что позволяет рассматривать феномен человека в сопоставлении с другими живыми системами (когнитивная этология). И, наконец, существенно формирование группы дисциплин, которые объединяет общность исследовательской цели, ее предмета, – человеческого мышления и преобразования информации, поступающей из внешнего мира и преобразуемой в образ предмета или ситуации (когнитивная психология, информатика, искусственный интеллект, нейрофизиология, антропология, компьютерные науки, лингвистика, нейропсихология). Особенно важным достижением мысли ХХ в. было создание науки о языке[17] и идея универсального грамматического ядра[18]. Данный подход позволяет уже поставить вопрос о том общем, что имеют все живые системы и рассматривать человеческий организм как частный случай функционирования этих живых систем. Парадоксальным образом, однако, теоретическое языкознание, рассмотрев проблему связи мышления и речи, практически не обращалось к изучению деятельности, а бихевиоризм, напротив, изучал человеческое поведение, исключив из него главное и специфическое – когнитивный аспект, целенаправленное поведение по созданию интеллектуального продукта. Вклад когнитивной теории состоит в синтезе мышления, речи и целенаправленной фиксации результатов деятельности. Принципиальное отличие феномена человека исходя из этого – в способности понимания смысла и целенаправленного создания вещи (как познавательной модели, выражающей этот смысл). Становится возможной интроспекция – самонаблюдение, обращенное к собственному опыту мышления и интеллектуального функционирования путем создания интеллектуального продукта, – она делает возможным обращение к чужому опыту, а, следовательно, его передачу.

С этих позиций когнитивная теория права выстраивает логику соотношения мышления, языка и поведения в фиксированных юридических актах – интеллектуальных продуктах деятельности определенной эпохи. С одной стороны, право выражает себя в языке, представляет собой его конкретную форму. Кодексы, законы – есть, в сущности, проявления письменного языка. Констатируются различные функции языка: описательная, эмоциональная и выразительная, вопросительная, директивная и прескрептивная. С другой, – существует жесткая связь между юридическими нормами и поведением, выраженная особыми языковыми конструкциями – прескрептивными суждениями. В отличие от дескрептивной (описательной), прескрептивная функция предполагает долженствование. Предписывающие положения есть выражение определенной воли и (в отличие от дескрептивных) не могут быть оценены с точки зрения истинности или ложности, поскольку их функция не состоит в том, чтобы предлагать информацию о реальности. Прескрептивные суждения должны поэтому классифицироваться по другим критериям, таким как – справедливые и несправедливые, эффективные и неэффективные, легитимные и нелегитимные, но не истинные и ложные[19].

Важными функциями языка с позиций юриспруденции являются оперативная и исполнительная – последняя дает возможность осуществлять определенное преобразование реальности путем направленного использования языка. Со времени произнесения определенных слов происходит изменение реальности. Одни и те же слова, произнесенные в разной ситуации и разными лицами, могут иметь разный (даже противоположный) юридический эффект или не иметь никакого. Так, после того, как английская королева разбивает бутылку шампанского о борт нового корабля, нарекая его своим именем, он действительно начинает носить ее имя, но этого не происходит в случае, если аналогичное действие совершает кто-либо другой.

Интерпретация правовых норм: от понимания к установлению смысла

Переход от интерпретации к пониманию возможен только при наличии общей картины мира двух индивидов, позволяющей осмыслить выбор одного из них в категориях, понятных другому. Отсутствие таких категорий делает содержательный диалог культур (например, дикарей и европейцев) невозможным. Эта познавательная ситуация может быть определена как конфликт интерпретаций[20] или герменевтический круг – попытка воссоздания логики мышления другого индивида по аналогии с собственной. Выход из герменевтического круга – возможен через соотнесение фонового знания с выраженным путем использования сравнимых категорий. Данный подход означает радикальную смену парадигм в современной теории познания – переход от ненаучных нарративистских (или наивно-герменевтических) приемов к когнитивным методам анализа информации, ориентированным на постижение смысла. История, подобно антропологии и структурной лингвистике, обретает свой метод, становится строгой и точной наукой. Юриспруденция – получает возможность доказательной реконструкции смысла юридических норм в истории и современности.

Ключевое значение с позиций когнитивной методологии имеет процесс высвобождения памяти – записи информации для последующей деятельности. Форма записи произвольна, она включает ряд устойчивых параметров: 1) прочность фиксации на материале носителя («не вилами по воде писано»); 2) заметность этой фиксации для органов чувств, чтобы постоянно напоминать о себе («узелок на память»). Отсюда – прообраз узелкового письма как более сложной системы обозначений. Сюда же относятся известные по русским летописям «черты и резы», – от зарубки на дереве или камне до рунического письма; 3) символический характер, иногда выражающий признанные обществом требования норм поведения – знаки распространения власти (пограничные столбы), знаки собственности (забор), границы владений (межа), указатели дороги. Все это – информация, накопленная социумом, след целенаправленной деятельности, представленный как сообщение. Очень четко этот подход представлен в анализе формирования структуры и информационного потенциала юридической нормы.

Понятие «норма» с позиций когнитивно-информационной теории предполагает анализ чрезвычайно многочисленных его значений в языке, что делает необходимым выявление отличий собственно «юридической нормы». Норма вообще означает закон, правила (например, правила игры), предписания, обычаи, технические нормы, моральные нормы, идеальные нормы. Из них только юридические нормы должны быть прескрептивны (в отличие от дескрептивных норм учебника права). Необходимо различать между функциями языковых заявлений и формой, в которой они предстают: она может быть декларативной, вопросительной, императивной и восклицательной (экскламативной). Юридические нормы могут выражаться путем использования определенных символов (например, графических). С этих позиций проводится интерпретация предписаний. Традиционно юридические нормы рассматривались как пример гипотетических императивов в отличие от моральных норм, которые предстают в форме категорических императивов. Выделяется ряд элементов предписаний – характер, содержание, условие применения, власть, субъект, случай, промульгация и санкция. Три первых (характер, содержание, условие применения) – рассматриваются как нормативное ядро предписаний, созданных для структурно-логического разделения между предписаниями и другими типами норм.

Основные концепции юридических норм (Кельзен и Харт) выявляют различия когнитивной ориентации: первая делает упор на ценностный аспект их конструирования, вторая – на функциональный, что выражается в различных типах их классификации. Это различие подходов представлено при анализе структуры правовой нормы (двухзвенная и трехзвенная системы) и соотношении ее трех элементов: гипотезы (часть нормы, содержащая указание на конкретные жизненные обстоятельства, условия, при которых данная норма реализуется), диспозиции (часть нормы, в которой содержится само правило поведения – указание на права и обязанности сторон-участников правоотношения); санкции (часть нормы, в которой указаны последствия ее нарушения и неисполнения). Антропологически-ориентированные теории нормы отвергают последний элемент структуры нормы – санкцию, исходя из ее внешнего, навязанного характера, не обязательно присутствующего в качестве когнитивной мотивации поведения (например, в догосударственных обществах)[21]. Частью этой дискуссии является вопрос о соотношении принципов как фундаментальных норм и правил поведения (различается фундаментальность иерархическая; логико-дедуктивная; телеологическая и аксиологическая).

Каждый новый виток информационного обмена идет не по кругу, но постоянно наращивает общий объем информационного ресурса, участвующего в информационном обмене. Есть в этой схеме преобразовательные ситуации, которые индивид совершает в глубине своего сознания. Это – идея обретения смысла, понимания, творчества, когда мысль выступает в виде идеального образа будущего интеллектуального продукта. Смысл – качественное преобразование в сознании исходной суммы данных, одномоментное изменение картины мира в сознании индивида, сопровождающееся эмоциональным энергетическим подъемом (определяемым понятием «эврика»). Постижение смысла – завершающий момент размышления, – когнитивная ситуация, в ходе которой индивид по разному группирует набор имеющихся данных, рассматривая их временную последовательность или их связь в динамической последовательности или логической ситуационной взаимосвязи. Это – мгновенное выявление внутренних связей между набором исходных данных, позволяющее понять системные отношения эмпирического объекта и информационного универсума. Постижение смысла выражается в понимании – состоянии сознания, при котором рождается идея и, исходя из нее, формируется цель деятельностного поведения. Это – идея о том, как соотносятся эмпирические данные, наблюдаемые индивидом, и системные связи целого. Данная идея может быть научной истиной, доступной доказательной проверке. Она может быть и необоснованной гипотезой индивида, выражающей его ограниченный масштаб овладения смыслом. Но и в этом случае имеет место продвижение вперед, поскольку фиксируется определенный этап познания, который становится достижением разума. Фиксация смысла возможна в создании нового понятия (понятийная категория – обобщенное значение, выделение предметов по общим признакам), вещи (которая в отличие от живой памяти выступает стабильной познавательной моделью, расширяющей возможности выявления динамики процессов информационного обмена до исторических масштабов человечества) или системы кодирования информации (в текстовой форме – связной последовательности знаковых единиц письменной речи). Три направления фиксации смысла прослеживаются, например, в движении от понятий о справедливости (естественное право) к созданию вещи – правового кодекса (нормативизм) и от него – к системе кодирования (знаков и символов, выражающих правовые предписания)(юридическая семиотика и семантика) и социальной практике – судебным решениям и их обоснованию (юридический реализм).

Постижение смысла юридических норм: опыт, знание и передача информации

Данная логика представлена в ряде ключевых взаимосвязанных понятий когнитивно-информационной теории, соединяющих мышление, опыт и знание. Мышление – познавательный процесс, который (через сопоставление данных внешнего восприятия) завершается синтезом и пониманием смысла. Опыт – объем информации, полученный непосредственным участием в ситуации. Знание – есть совокупность (массив) информации, добытый через использование вещи – интеллектуального продукта, воплощающего фиксацию опыта и его обобщение. Так, с позиций юриспруденции опыт отражен прежде всего в обычаях (обычном праве) – стереотипах или правилах поведения, имеющих подсознательный характер, сложившихся в результате их спонтанного многократного применения и никем специально не фиксируемых, знание – в рационально конструируемом кодексе, системе писаных законов или фиксированных прецедентов[22]. Производство правовых норм в широком смысле имеет целенаправленный характер, осуществляется законодательной властью (изданием законов), судебной властью (как ее решениями, так и интерпретацией с позиций судейского активизма), правительством и администрацией (подзаконными актами различного уровня), а также формируется (как прямым, так и косвенным образом) со стороны разработчиков научной доктрины, различных общественных групп, создающих обычное право; коллективные соглашения, корпоративные нормы и пр. Направленная фиксация норм (часто в условиях конкуренции различных проектов) является не только выражением селекции общественных представлений, но и выражением стремлением к когнитивному доминированию различных групп в обществе.

Образование картины мира есть направленное достижение умений постигать скрытый информационный ресурс – начиная с умения писать, т. е. кодировать информацию в определенной знаковой системе, распознавать (декодировать, дезактивировать) созданное другим, обладать набором информации уже готовой, но одновременно – самостоятельно добывать информацию. В этом контексте образование – это обучение добывать информацию активным образом, а не пассивно запоминать готовое знание. Образование всегда обучает методу извлечения неочевидного – скрытого информационного ресурса (чтение, письмо, алгоритмы счета, юридическая техника). Умение распознавать информацию является в традиционном обществе достоянием узкого слоя интеллектуалов (наличие алгоритмов опыта), мудрецов (предрасположенность к интеллекту) и, наконец, знатоков управления, владеющих закрытыми информационными ресурсами, недоступными рядовым индивидам сообщества.

Явная и «скрытая» информация всегда существовали в истории: Тайное эзотерическое знание имело особые социальные функции: «Скрытая» информация предполагает усилия интерпретации. В повседневных практиках человеческих сообществ осознание информационного ресурса вещей, изделий, утративших свой первичный статус, – имеет огромное значение для передачи знания, сохранения традиций, играет консолидирующую роль в поддержании идентичности сообщества. Но оно осуществляется своего рода интеллектуальной элитой сообщества, которая в силу когнитивных способностей (мудрости) или объема практического опыта (старейших), обладает неочевидными и потому таинственными знаниями (традиционной герменевтики, не отделяющей интуитивной мудрости от рационального знания) и транслирует массовому сознанию лишь конечный результат такого знания. Ключевое значение в организации информационного ресурса приобретает, как показал еще М. Вебер[23], табуизация знания, представление его посредством особых коммуникаций – чуда, тайны и авторитета, например, в действиях «короля-чудотворца»[24].

Традиционно сложившиеся модели интерпретации и применения права в известной мере соответствуют этим критериям декодирования информации посвященными – профессиональными юристами. Процесс толкования права в ходе принятия судебного решения выступает как ключевой механизм выявления подлинного смысла текста закона или смысла зафиксированных в нем норм. Существует два понимания юридического толкования – полное и сокращенное. В первом случае речь идет о выяснении смысла выражений в юридическом языке и задача состоит в том, чтобы установить, что говорится. Во втором случае – толкование состоит в выяснении смысла спорного юридического положения, и задача толкования – в определении смысла выражения или произведении выбора между различными смысловыми конструкциями. В юриспруденции представлена интерпретация официальная и доктринальная; субъективная (какой смысл вкладывал сам автор) и объективная (какой смысл вкладывается в юридическом порядке).

Представлено три типа проблем интерпретации неясных (темных) терминов – синтаксические (выяснение взаимосвязи слов в юридическом заявлении), логические (выяснение отношения выражения к другим выражениям в том же тексте, разрешение противоречий и антиномий) и семиотические (выяснение смысла). Необходим учет ценностных позиций интерпретатора: с этой точки зрения различаются позиции – декларативная, рестриктивная и экстенсивная. Первая – стремится раскрыть точный смысл слов, которыми выражена норма; вторая – наряду с этим стремится опереться на известный смысл нормы; третья – ищет решения в сравнении с аналогичным решением в прошлом (подключая ретроспективный информационный ресурс). В современной литературе раскрыты различные логические пути вынесения судебных решений, выраженные в следующих формулах: движение от нормы к решению; движение от познания к согласию; от метода к судопроизводству. Отсюда – три типа теорий аргументации: эмпирические или дескриптивные, аналитические и нормативные (или прескрептивные). Сейчас эти теории критикуются за то, что они не показывают процесс вынесения судьей решения. Это актуализирует когнитивную составляющую, тем более, что мотивация приговора есть канал легитимации решения.

Юридическое конструирование реальности: пространство, время и смысл существования

Формирование картины мира в процессе информационного обмена включает конструирование категорий пространства и времени, фреймов восприятия, а также их фиксации в понятиях и материальных формах[25]. Конструктивистская парадигма обсуждает такие вопросы, как когнитивно-информационная природа права; право и справедливость; структура правовой нормы и института; функция и дисфункция в правовом развитии: причины разрыва и сохранение преемственности правовых норм; эмоциональные и психологические основы права, границы конструирования (например, при обсуждении fictio iuris, сконструированной юридическим порядком для полезности). Конфликт правовых систем мира рассматривается как конкуренция и отбор востребованных норм по когнитивно значимым параметрам социального развития: правовая география как выражение цивилизационного разнообразия; когнитивно-информационные особенности развития правовых систем; соперничество правовых семей за создание картины права будущего; перспективы их конвергенции или противостояния; решение вопроса о соотношении нормы и социального идеала в развитии правовых систем. Тема глобализации и локализации в развитии права включает вопросы: глобальные ценности и национальные интересы в области прав человека; международное право и государственное право в разрешении конфликтов; европейское право как попытка разрешения конфликтов; идеал и реальность – дебаты о мировой конституции.

Масштаб проблем, затронутых этими дебатами, выходит за рамки чисто юридической составляющей и представляет собой цивилизационный выбор. Суды своими решениями конструируют новую реальность по таким направлениям, как пространство, время и смысл существования. Пространство как категория юридической картины мира становится объектом конструирования в связи с решением проблемы суверенитета в условиях глобализации – в частности, в споре об отношении к решениям Европейского суда по правам человека (ЕСПЧ), касающимся внутренней политики. Представлено три основных позиции – приоритет международного права над национальным; приоритет национального права перед международным и компромисс между ними – тезис о том, что эти решения могут приниматься судами только в том случае, если не противоречат суверенитету, заключенным договорам, основным правам, закрепленным в конституции. Существенное значение имеет конструирование внутреннего пространства – в решениях Конституционных судов о границах централизации и децентрализации и ее типах (например, договорная или конституционная модели федерализма, деволюции и автономизации), в какой мере эти границы остаются неизменными, как должны решаться вопросы перераспределения полномочий центральных и региональных органов власти и формироваться сами эти органы – вопросам, принципиальным для вектора конституционно-правового развития.

Время – значимый фактор решений судов, которые конструируют новую реальность не только для настоящего и будущего, но иногда и прошлого, что ставит проблему легитимности ретроактивного толкования конституции. Примеры таких решений на постсоветском пространстве включают изменение отношений собственности (реституция – возвращение собственности прежним владельцам); изменение экономических ожиданий, ставящее под вопрос принцип равенства правовой защиты (решения периода экономического кризиса о банках, налогах и страховании); даже переписывание истории (например, решения по законам о люстрации – ограничениям прав на занятие должностей лицами, сотрудничавшими с политическими и карательными структурами прежнего режима, что не противоречило законодательству того времени).

Смысл существования – определяется судебными решениями по вопросам символического характера. Это, прежде всего, решения Конституционных судов по вопросам религиозного или светского выбора – соотношения конституционных норм о светском характере государства с активным стремлением к восстановлению религиозных символов (например, ношением женщинами хиджаба в мусульманских странах). Конституционные суды чрезвычайно активны в решении идеологических вопросов, раскалывающих общество как, например, известный процесс над КПСС или установление новых памятных дат с позитивным или негативным знаком (как, например, дебаты в Молдавии о введении дня памяти советской оккупации). К этой категории решений можно отнести решения по вопросам исторической памяти – связанные с осуждением деятелей старого режима как террористов, и наоборот, признанием их противников – героями сопротивления, запрет и признание неконституционными прежних символов, памятников, герба, гимна. О том, что подобное ретроактивное толкование граничит с произволом говорит легкость, с которой суды некоторых постсоветских стран меняют свои решения на прямо противоположные в изменившейся ситуации.