Политические сочинения

Различая понятия легитимности и легальности (или законности) (соответственно соотносимых с понятиями «rechtsmässigkeit» и «gesetzmässigkeit»), К. Шмитт доводит их до абсолютного противопоставления применительно к революционным эпохам. Легитимность, строго говоря, гораздо шире законности, хотя последняя в Новое и Новейшее время становится важнейшим способом обеспечения легитимности в демократических государствах. Но в отличие от законности (как механического следования писаным законам) легитимность включает в себя огромный пласт социально-психологических представлений, связанных с историей, традицией, представлениями о будущем. Особенно важна романтическая трактовка легитимности в переломные эпохи, когда возникает драматический разрыв между сущим и должным, реальностью и идеалом. К. Шмитт опирался на концепцию легитимности власти М. Вебера, причем особое внимание уделял иррациональному харизматическому типу легитимации как подлинному источнику всех революционных изменений в праве в противоположность легальности[43].

Ценностный конфликт двух нормативных систем

Теориям Г. Еллинека и Л.И. Петражицкого противостоит концепция Г. Кельзена, многим обязанная М. Веберу. Закладывая основы своего «чистого учения о праве», он не мог обойти проблемы кризисов в праве, но дал иное ее решение.

Для нормативистской теории Г. Кельзена характерны четкое разграничение и противопоставление естественного и позитивного права, должного и сущего, рассмотрение права как единой внутренне логически взаимосвязанной системы норм, не допускающей существования пробелов, преодоление дуализма права и государства и утверждение о том, что всякое государство можно рассматривать как правовое с точки зрения действующего в нем права. Исходя из этого выстраивается концепция кризисов права, во многом являющаяся антитезой той, которая представлена Г. Еллинеком. Кризис права интерпретируется как ценностный конфликт двух правовых систем, одна из которых еще является правом, а другая уже претендует на то, чтобы стать им. Разрешение кризиса – насильственное (неправовое) изменение конституционной системы, результатом которого становится создание новой системы, основанной на других ценностных ориентациях[44].

Согласно Г. Кельзену, революция (в широкой трактовке включающая также государственный переворот) есть всякое изменение конституции или всякое изменение и замена конституции, которые осуществляются вопреки предписаниям действующей конституции. Именно феномен революции, считал он, ясно показывает значение основной нормы. Примером служит попытка группы индивидов захватить власть с помощью силы для изменения легитимного правительства в монархическом государстве и установления республиканской формы правления. Если они добиваются успеха и старый порядок перестает существовать, то изменяется вся правовая система, а вместе с ней меняются и критерии оценки правомерности или неправомерности поведения революционеров. В соответствии с этим одни и те же действия могут интерпретироваться диаметрально противоположным образом, признаваться законными или незаконными в зависимости от успехов или неуспехов революционного выступления. Успех переворота как критерий легитимности или нелегитимности нового основного закона – суть подхода Г. Кельзена.

Нормативистская теория конституционной революции, несмотря на свой макиавеллизм, является очень ценным приобретением правовой науки, поскольку позволяет объяснить такие парадоксальные явления истории XX в., как конституционный приход к власти антиконституционных сил или использование идей классического конституционализма для легитимации политических режимов, установленных с помощью силы. Интерпретация феномена мнимого конституционализма также многим обязана кельзеновской интерпретации конституции как совокупности публично-правовых норм, качественное наполнение которых зависит от данного государства. Либеральная критика кельзеновской концепции конституционной революции основывалась в той или иной мере на восстановлении идей естественного права, в частности пересмотре отношений сущего и должного (Sein und Sollen). Позиция Г. Кельзена (рассмотрение любой действующей правовой системы как права), отмечает один из критиков, исключает их оценку с позиций должного. В соответствии с таким подходом побежденные революционеры рассматриваются, как преступники, в то время как победившие – заставляют последующие поколения юристов называть созданную ими систему «правом». Взгляд Г. Кельзена на право служит основой концепции легитимности правовых норм, вытекающей из стабильной правовой системы или ее радикального изменения в ходе революции.

В 1960 г. Г. Кельзен пересмотрел свое представление об основной норме как теоретическом допущении, посчитав, что она должна быть объединена (с элементами правовой реальности) единством воли. Данная эволюция взглядов (в направлении реализма) интересна тем, что показывает, как даже самый последовательный сторонник позитивизма искал утраченное единство системы (пытаясь соединить сущее и должное)[45].

Изменение или замена правовой нормы связаны обычно с политическим кризисом или являются его следствием. Правовая революция в принципе переплетается с политической революцией, может быть ее продолжением или следствием. Конституционное устройство, однако, также может послужить причиной кризиса: слишком жесткая конституция, блокирующая принятие эволюционных социально-политических изменений, может породить революционные антиконституционные движения. Конституционная революция есть состояние власти в процессе перехода от одной конституционной стадии к другой, процесс конституционализации новой власти.

Конфликт норм и институтов

Важная теоретическая проблема при изучении кризисов права – соотношение правовых норм и институтов. Вопрос о самостоятельной роли права и значении правовой нормы в обеспечении прав личности стал предметом обсуждения в связи с пересмотром воззрений классического правового позитивизма в лице как нормативистской, так и институциональной его разновидностей. В этой связи актуализировалась концепция неоинституциональной школы юридического позитивизма.

Прежде всего следует отметить, что институциональная школа правового позитивизма, представленная классическими работами французского ученого М. Ориу, сыграла по мнению критиков данного направления, существенную роль в становлении современной правовой теории и социологии права[46]. Подлинный объективный элемент правовой системы она усматривала не в правовых нормах, а в институтах как корпоративных образованиях, наделенных единством организующей воли. Согласно данной позиции именно институты определяют правовые правила, а не наоборот. Таким образом, вновь возникла проблема либеральной правовой теории, состоящая в определении границ правового регулирования институтов и индивидуальной деятельности, предпринимаемого в целях предотвращения конфликтов в обществе.

Отмечая реалистичность данного подхода, неоинституционалисты, однако, усматривают его односторонность в недооценке самостоятельной роли права как социального фактора. Неоинституциональная школа правового позитивизма, а также ее западноевропейские последователи подвергают критике прежде всего антинормативизм классического институционализма. Свою задачу они видят в выявлении самостоятельного значения правовой нормы в конструировании социальных отношений и самих институтов. В этом смысле право как система норм есть объективная реальность, определяющая функционирование социальных институтов (поскольку нормы создают основу информационной структуры институтов и их деятельности).

Практический вывод из неоинституционального подхода к праву состоит в рассмотрении права и правовых норм как важнейшего фактора организации и трансформации общества. Конституция есть договор о согласии, фиксирующий формы, институты и процедуры. Все сказанное о соотношении формы и содержания вполне правомерно может быть использовано для анализа динамики кон-ституционализма[47].

Если нормы, правила и процедуры имеют самостоятельное значение, то становится возможным не только прогнозировать ситуации кризисов права (когда эти нормы, правила и процедуры перестают действовать), но и разрабатывать способы преодоления этих кризисов, технологии выхода из них (путем воспроизводства этих норм, правил и процедур) в измененной и более эффективной форме.

К современной концепции кризисов в праве: теория конституционных циклов

При изучении правовых параметров общественных трансформаций наиболее продуктивной представляется методология неоинституционализма, предполагающая рассмотрение права и политических институтов в качестве автономных факторов политического процесса. Опираясь на эту методологию, можно проследить как влияние задаваемых правовыми нормами типов правового регулирования на политический процесс, так и воздействие политических институтов и процедур на конфигурацию правовых норм, что особенно важно при исследовании догоняющей правовой модернизации, когда от адекватности избранной модели конституционализма и технологий ее реализации в значительной мере зависит успех преобразований.

Если право есть некоторая фиксированная система норм, то конституция – это система норм высшего порядка (норм, производящих другие нормы). Как и всякий объект реальности, она воспринимается нами в практическом воплощении, а ценность ее норм часто осознается лишь в условиях прекращения их действия. Вместе с тем конституция не сводится к реальности в материальном смысле. Она является также выражением некой абстрактной идеи – идеи, которая, с одной стороны, осмысливает накопленный опыт, с другой – предстает в качестве своего рода нравственного идеала. Соотношение конституции-реальности и конституции-идеала суть особенная исследовательская проблема, приблизиться к решению которой можно путем анализа смены конституционных парадигм и политико-правовых идеологий (консерватизм, либерализм, социализм, национализм, новейшие идеологии информационного общества).

Сложность познания конституционных явлений обусловлена именно их семантической многозначностью. Между исследователем и объектом (конституцией) очень много различных наслоений (общекультурного, идеологического, интеллектуального, политического характера). Чтобы преодолеть такие наслоения, необходимо обратиться к процессу выработки конституционных норм. В известном смысле он аналогичен акту творения – Созданию порядка (закона) из хаоса (мирового беспорядка). Создание правовых норм – это одновременно и конструирование реальности, и ее научное познание; это попытка постижения скрытых закономерностей (которые отнюдь не всегда доступны эмпирическому наблюдению), выражения их в правовых нормах (не только дескриптивных, но и прескриптивных) и сознательного преобразования мира в соответствии с юридическим его пониманием. Последнее возможно в рамках политики права и модернизации правовой системы.

Концепция конституционных циклов – важнейший результат теоретического анализа конституционного процесса и эмпирических наблюдений за его динамикой. Конституционный цикл охватывает весь спектр конституционных состояний – от признания действующей конституции утратившей легитимность до создания новой – и включает те же фазы, что и цикл экономический: кризис (объявление старой конституции утратившей законную силу и осознание необходимости разработки новой); депрессия (фактическое прекращение действия старой конституции, раскол общества в отношении конституционных перспектив); оживление (достижение определенного согласия по вопросу о тех принципах, которые должны быть закреплены в основном законе); подъем (введение в действие новой конституции). Институционально различные фазы цикла выражаются в утрате легитимности старой властью, появлении ряда конкурирующих центров конституирующей (учредительной) власти, достижении компромисса между ними и формальном введении в действие новой конституции[48].

Конституционные циклы могут быть краткими (когда действует так называемый закон маятника) и длительными. Наибольший интерес для теории права представляют длительные конституционные циклы, в которых находят свое выражение объективные противоречия конституционной модернизации и ретрадиционализации. Сравнительное изучение таких циклов позволяет проследить общее и особенное в различных правовых системах, определить соотношение правовых норм и институтов в процессе демократической трансформации общества. Правовые и политические факторы, обусловившие циклический характер изменений конституции, и степень их легитимности выясняются путем анализа соответствующих судебных решений.

Анализ длительных конституционных циклов дает возможность выявить логику различных этапов конституционного развития, вскрыть объективные противоречия переходного периода (между демократией и либеральным конституционализмом, конституирующей и конституционной властью, федерализмом и унитаризмом, разделением властей и их концентрацией) и установить специфику современного этапа конституционного развития, а значит, и его возможные перспективы.

Существо динамики переходного периода определяется диалектикой трех фаз: деконституционализации (ослабление легитимности и отмена старой конституции); конституционализации (принятие новой конституции и распространение ее норм на отраслевое право) и реконституционализации (внесение в действующую конституцию изменений, означающих движение вспять, в направлении норм и практик, фиксировавшихся прежней конституцией). Таким образом, полный конституционный цикл в каком-то смысле означает возвращение к исходной точке, с которой началось движение. Речь идет, разумеется, не о простом повторении (которое в истории в принципе невозможно), а о стадиальном сходстве. Иными словами, цикличность конституционного процесса напоминает диалектическую спираль: фазы каждого очередного цикла повторяют аналогичные фазы предшествующего на новом качественном уровне.

Источником данной динамики является конфликт между правом и социальной реальностью. Именно развитием конфликта и определяется логика смены фаз цикла, причем последующие комбинации в известной мере определяются предыдущими. Первая фаза конституционного цикла предполагает резкое падение эффективности правовой нормы (старой), вторая связана с поиском путей выхода из такой ситуации, а третья означает корректировку завышенных конституционных ожиданий. Последняя фаза может привести к завершению цикла, т. е. к возвращению в состояние, существовавшее до начала конституционного кризиса.

Конституционная революция (неправовое изменение существующей конституции) и конституционная контрреволюция (неправовое возвращение к старому правовому порядку) образуют граничные точки конституционных циклов всех крупных революций нового и новейшего времени. Их чередование выражается формулой, известной еще со времен Великой французской революции: стабильность политической и конституционной системы возможна лишь в том случае, если революционной «акции» соответствует равная по силе «реакция». Теоретически конфликт между новой правовой нормой и существующей социальной реальностью может быть решен в пользу первой, но гораздо чаще побеждает вторая, и за конституционализацией следует реконституционализация. Вероятность конституционной ретрадиционализации особенно велика в переходном обществе, где конституция не пользуется поддержкой масс, а сами они лишены доступа к политическому процессу.

Реконституционализация обычно сопровождается ощутимым сужением пространства публичной политики, в частности, за счет ограничения деятельности политических партий. Для достижения этой цели могут использоваться правовые механизмы, например проведение через парламент законов, обеспечивающих доминирующее положение правительственной партии. К типичным проявлениям реконституционализации относятся также подрыв системы разделения властей (ограничение федерализма, ослабление сдержек и противовесов, выстраивание вертикали власти) и выведение административного права из сферы социального контроля (посредством законодательства об общественном порядке, государственного лицензирования, а также расширения дискреционных полномочий административных институтов и силовых структур с параллельным ограничением независимой судебной власти). Господство принудительного административного права, поставленного над правом публичным, и верховенство аппарата президента над всеми органами управления являются одновременно и сущностью, и результатом процесса реконституционализации. Разделение властей при такой конструкции если и сохраняется, то в сугубо административном смысле.

Будучи во многом объективным следствием неподготовленности общества к существованию в условиях либеральной демократии, а также реакцией на неэффективное функционирование демократических институтов, реконституционализация может получать различное политическое наполнение. Но в целом она означает реинтерпретацию конституционных принципов в направлении усиления централизма и самостоятельности государственной власти через делегирование дополнительных полномочий административным структурам и – в конечном счете – главе государства.

Вместе с тем, как показывают сравнительные исследования, реконституционализация отнюдь не равнозначна остановке развития. Знаменуя собой завершение конституционного цикла, она создает основу для начала нового. Изучение ситуации выхода из одного цикла и перехода к другому является весьма сложной исследовательской задачей, поскольку предполагает сочетание юридического и политологического подходов. С огромными трудностями сталкиваются, в частности, те исследователи, которые обращаются к нормативному анализу российской конституции, игнорируя внеконституционные факторы социального и политического свойства, определяющие отношение общества к конституционным нормам. Справедливо усмотрев в конституции элементы заимствования из западных, они иногда совершенно искренне недоумевают, почему эти элементы работают в российской среде иным образом, и рассматривают происходящую борьбу как столкновение и перекрестное влияние различных иностранных ориентиров, тогда как речь идет о включении в действие механизма селекции тех норм и институтов, которые действительно способны эффективно функционировать в российской ситуации. Не меньшие трудности ожидают и тех, кто пытается приложить к отечественным реалиям социологические модели, сконструированные на ином эмпирическом материале и описывающие социальные изменения вне российского правового контекста. Изучение длительных конституционных циклов позволяет преодолеть эти трудности и проследить длительные тенденции конфликтного взаимодействия норм и институтов в меняющейся социальной реальности российского общества. Как бы ни были различны конституционные циклы по содержанию, типам проявления, длительности развертывания, они всегда имеют сходный механизм запуска – конфликт конституирующей (учредительной) и конституционной власти. Исключает ли современная российская конституция вступление данного механизма в действие? И можно ли вырваться из порочного круга конституционной цикличности?

Цикличность является объективным законом конституционного развития модернизирующихся обществ, и в этом смысле ею нельзя управлять. Чем менее общества подготовлены к введению демократических конституций, тем более жестко проявляет себя спонтанная смена фаз очередного цикла. Однако это отнюдь не означает, что действие данного закона не поддается корректировке. Теория конституционных циклов как исследовательский метод имеет не только теоретическое, но и прикладное значение. Она позволяет не просто ориентироваться в широком круге проблем сравнительного конституционного права, но и прослеживать связь этих проблем с текущими изменениями в публичной политике. В основе подобного синтеза теории и практики лежит проблемно-ориентированный подход к анализу конституционной динамики, нацеленный на выявление правильных конституционных циклов и отклонений от них.

Проведение конституционных реформ в традиционной социальной среде возможно лишь при наличии соответствующих институтов и каналов коммуникации. Для достижения этой цели необходима устойчивая поддержка правовых инициатив. Из этого следует, что в центре внимания реформаторов должны находится не столько вопросы управления или сугубо административных преобразований, сколько психология общества, его способность принять те или иные нововведения и возможность адаптации последних к уровню сознания и восприятия. Иными словами, такого рода реформы не могут носить единовременный и линейный характер.

Вытекающая из теории циклов интерпретация конституционных реформ как периодически повторяющихся фаз усиления и ослабления конституционного регулирования общества позволяет сконцентрировать внимание на тех сторонах проблемы, которые раньше игнорировались исследователями. В результате появляется возможность вести речь о стратегии и тактике подобных реформ, а значит, перейти от простого описания конституционализма к моделированию различных ситуаций и научной разработке методов проведения конституционных преобразований.

Наблюдения относительно изменений содержания теоретической концепции кризисов права начала и конца XX в. позволяют констатировать определенное сходство положения права в начале XX в. и начале XXI в. В обоих случаях ситуация описывается понятием «кризис права», причем причины, структура и проявления кризиса интерпретируются сходным образом. Конечно, речь не может идти об абсолютной идентичности социальных функций права в традиционном и современном индустриальном или постиндустриальном обществе. Современные общества стоят перед выбором не между конституционализмом и его отрицанием, а между реальным и номинальным конституционализмом с большим числом промежуточных вариантов. Именно вокруг таких вариантов разворачивается сегодня борьба интересов. Это та сфера неустойчивого равновесия, где целенаправленное усилие при использовании соответствующих технологий может дать существенный эффект. Тем не менее параметрами кризиса как ранее, так и на современном этапе является конфликт правовых систем; позитивного права и правосознания; действующей нормы и идеала; формы и содержания юридических отношений; легитимности и законности; ценностных параметров нормативных систем; норм и институтов. Реконструкция существующих теорий и выдвинутой ими системы понятий, определяющих кризис права, весьма актуальна для теоретической юриспруденции.

Мы также предложили свою концепцию – теорию конституционных циклов. Она представляет собой синтез предшествующих подходов, но дает новую интерпретацию рассматриваемого явления. В свете данной теории удается объяснить ряд параметров кризиса права в разные исторические периоды (сходство механизмов начала и разворачивания кризисов; структуру основных фаз правового развития), установить логику циклической смены этих фаз в длительной исторической перспективе ряда стран, по-новому объяснить социальную природу кризисов права: то, что интерпретируется обычно как кризис права, есть на самом деле переход от одной формы права к другой. Этот переход всегда связан с конфликтами правопорядков (правовой дуализм), позитивного права и правосознания, различных ценностных ориентаций правовой системы, формирующихся под влиянием фундаментальных социальных изменений. Он может иметь более радикальное или плавное развитие, приводить к разрушению или модификации существующей правовой системы, наконец, вести к созданию более или менее эффективной новой правовой системы. Это значит, что кризис права не имеет такого фатального характера, каким его наделяли прежде, а его развитием можно научиться управлять. Изучение типологии циклов и стоящей за ними динамики фаз правового развития есть основа научного подхода к пониманию функционирования правовых институтов и норм, а следовательно, разработки технологий выхода из кризисов правовой системы с наименьшими потерями для общества.

Публикуется по изданию: Медушевский А.Н. Кризис права как проблема теоретической юриспруденции // Право и общество в эпоху перемен. М., ИГП РАН, 2008. С. 89–112.

Право и справедливость в политических дебатах постсоветского периода

Соотношение понятий права и справедливость – центральный элемент политических дебатов в условиях радикальных социальных изменений. Право определяется в современной науке как специфическая форма социальной организации, выступающая как ценность, норма и факт. Комплексное рассмотрение права как многомерного феномена возможно лишь с учетом всех этих трех конкурирующих параметров. Идеальная конструкция правовой нормы (обоснованная в рамках современного метаюридического подхода) определяется наличием таких ее параметров, как справедливость (на чем настаивает юснатурализм), законность (о чем говорит нормативизм) и эффективность (к чему призывает реализм). На практике, однако, эти параметры могут противоречить друг другу, пересекаться или проявляться один через другой. Право может восприниматься поэтому как справедливое, но не соответствующее позитивному закону, как соответствующее его нормам, но неэффективное. Каждый из элементов триады вступает в конфликт с двумя другими[49].