Сборник юридических статей. Часть 2
Это, по сути, является частью механизма системы, когда на бесправии работников строится работа отдельно взятого органа и если кто-либо в систему не вписывается, то система выталкивает их за борт.
Отсюда возникает вопрос.
А возможно ли премировать или депремировать работника если он имеет свое профессиональное суждение, которое отличается от линии выбранной работодателем?
И этот вопрос далеко не праздный, так как совсем недавно в средствах массовой информации появились сведения о трудовом споре между работником прокуратуры и работодателем, вокруг чего уже появилось много шума.
Дело № 2-6106/2018 слушалось в Советском районном суде города Липецка по факту лишения работника премии за «неправильное» юридическое мнение, прокурорский работник не согласился с вынесенным дисциплинарным взысканием.
Новости о споре между прокуратурой и ее работником для обывателей звучат дико и где-то неестественно, так как кто может «поднять руку» на прокуратуру.
Предполагается, что каждый работник прокуратуры – это всего лишь винтик, давно вписанный в систему.
Тем интересней является факт спора с точки зрения анализа действий, предпринимаемых всеми лицами, которые так или иначе имеют к этому спору отношение.
В настоящей статье предлагаю рассмотреть поставленные выше вопросы с точки зрения обычных граждан и профессионалов, занимающихся юридической деятельностью, для которых независимое юридическое мнение является показателем профессионализма отдельной личности и правильного правосознания общества.
При этом необходимо добавить, что нам неизвестны конкретные обстоятельства дела и, в частности, за какой проступок лишили премии работника тоже известно исключительно исходя из того, что предполагают СМИ, но, как говорят, нет дыма без огня, а при таких обстоятельствах мы вправе предполагать именно наличие факта лишения премии работника прокуратуры за профессиональное юридическое суждение.
Обстоятельства дела
В прокуратуру поступило уголовное дело с обвинительным заключением, по результатам рассмотрения чего районная прокуратура нашла недостатки и отправила дело обратно следователю.
Следователь не согласился с мнением районной прокуратуры, результатам чего стала соответствующая жалоба следователя в областную прокуратуру.
Работник областной прокуратуры подтвердил правильность выводов районной прокуратуры и вроде бы все с этим согласились, кроме надзорного отдела самой областной прокуратуры, который выявил недостатки в работе прокурорских работников.
В связи с проведенной проверкой работник областной прокуратуры получил дисциплинарное взыскание и лишился премии, а работник районной прокуратуры, по словам его областного коллеги, вышел «сухим из воды».
Работник не согласился с решением работодателя и обратился в суд с соответствующем исковым заявлением, которое было рассмотрено по результатам чего в удовлетворении иска отказано.
Надзорный отдел областной прокуратуры
Выше указывалось, что нам неизвестны все обстоятельства дела и поскольку суд решил слушать дело в закрытом режиме, то, наверное, никто и никогда точно не узнает о том, что в действительности произошло.
В тоже время, следует отметить, что надзорный отдел областной прокуратуры вправе осуществлять свои полномочия, в частности, давать оценку выполненной работы работником прокуратуры.
Надзорный отдел просто выполнил свою работу, несмотря на то, что на мнение этого отдела могли повлиять разные обстоятельства, особенно на фоне того, что, как правило, в прокуратуре своих не сдают и это знает каждый юрист, который обращался с жалобами в вышестоящие прокуратуры на действия нижестоящих прокуратур.
Тут может два варианта.
1. Работник областной прокуратуры, а значит и работник районной прокуратуры действительно допустили существенные ошибки при написании своих заключений, а это значит, что именно по их вине произошла задержка при расследование уголовного дела.
При таких обстоятельствах есть все основания применить к работникам дисциплинарное взыскание, например, лишить работника областной прокуратуры премии за квартал, которая предусмотрена ст. 44 Федерального закона от 17.01.1992 № 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации».
Соответствующий порядок премирования установлен Приказом Генпрокуратуры России от 16.01.2013 № 28 (ред. от 09.03.2017).
Кроме того, ст. 41.7 указанного федерального закона предусмотрена возможность привлечения прокурорских работников к дисциплинарной ответственности.
Таким образом, по сути, если работник областной прокуратуры допустил промашку в работе, то вполне законным выглядит привлечение его к дисциплинарной ответственности и лишение его премии.
Кто-то скажет, а как же юридическое мнение?
Юридическое мнение важно, но при этом необходимо учитывать и то, что зачастую юридическое мнение может быть высказано обычными неучами и что делать работодателю, особенно если речь идет о работниках прокуратуры?
За ошибки в работе необходимо наказывать, но, если это касается исключительно ошибок, связанных с недостатком образования, с процессуальными ошибками и т.д., но нельзя наказывать, например, за толкование нормы закона, нормы, которая имеет двойное толкование.
Автор хочет сказать, что есть тонкая грань, когда надо наказать лишением премии и когда такое наказание будет уже выглядеть как наказание за юридическую независимость, то есть за иное токование нормы права.
Следует также отметить и тот факт, что в данном конкретном случае проверку работы областного работника осуществил отдел этой же прокуратуры и в таком случае ссылка этого работника на то, что привлекли его к ответственности, а не привлекли районного работника к ответственности выглядит несостоятельной и где-то даже нелепой.
2. Работник областной прокуратуры и работник районный прокуратуры сделали правильные юридические заключения по соответствующим вопросам, а решение привлечь областного работника к ответственности носит «подковерный» или коррупционный характер.
В данном случае все просто. Если работника привлекли к ответственности не справедливо, то есть за независимое юридическое мнение, то в таком случае на тех, кто это сделал необходимо завести коррупционное дело, поскольку само привлечение незаконно, а также истинные причины, по которым вынесено решение надзорного отдела носят явно коррупционный характер.
На основании ст. 41.8 ФЗ «О прокуратуре Российской Федерации» за несоблюдение работником ограничений и запретов, требований о предотвращении или об урегулировании конфликта интересов и неисполнение обязанностей, установленных в целях противодействия коррупции настоящим Федеральным законом, Федеральным законом от 25 декабря 2008 года N 273-ФЗ «О противодействии коррупции» и другими федеральными законами, налагаются взыскания, предусмотренные ст. 41.7 Федерального закона.
Таким образом, следует сделать вывод о том, что работник областной прокуратуры мог быть привлечен к ответственности как на законных основаниях, так и на незаконных, а то по каким основаниям он был наказан должен сделать свой вывод суд, о чем и пойдет речь ниже.
О судебном слушании…
Прежде чем начать писать о судебном слушании, следует обратить внимание на то, что суд сделал слушания закрытым.
Данное обстоятельство является прискорбным, поскольку указывает на отсутствие гласности в судебном заседании.
Вместо того, чтобы придать процесс гласности, сделать его показательным, что очень бы хотелось всем простым гражданам, суд его закрывает, тем самым внося в подсознание простых обывателей: «нечего совать нос туда куда не следует».
Судью, конечно, понять можно, так как в таком процессе может быть вытащено на белый свет «грязное белье» прокуратуры, а судье еще работать.
Но, с другой стороны, именно такие процессы (открытые) могут свидетельствовать о независимости судебной системы, о чем сейчас говорить не приходится.
Только предавая гласности подобные судебные процессы, мы можем надеяться, что работа по борьбе с коррупцией выйдет на новый уровень, когда предпринимаются действия, а не звучат слова об этом.
По результатам судебных слушаний суд отказал в удовлетворении иска работника к областной прокуратуре.
Кто-то может быть прогнозировал и положительное решение суда для работника, но зная наш суд, вряд ли стоило надеяться, что судья пойдет вразрез мнению областной прокуратуры.
Если бы процесс был открытым, то обстоятельства могли бы сложиться таким образом, что у судьи не осталось бы выбора как удовлетворить иск потому что дело было бы показательным и предано гласности.
При данных же обстоятельствах разумный человек не поставил бы и цента на победу работника прокуратуры в суде.
Более того, нет никакой гарантии, что взбунтовавшийся работник прокуратуры добьется хоть чего-то и в последующих судебных инстанциях, поскольку «административный ресурс» прокуратуры на любом уровне очень большой, что собственно и решит дело не в пользу работника в апелляционной инстанции, куда дело уже направлено 07.12.2018 г.
После того как работник прокуратуры проиграет дело во всех инстанциях, если это случится, то ему ничего не останется кроме как уйти, например, в адвокаты и там уже попытаться отыграться за поражение, но какой в этом смысл для развития правильного правосознания общества?
Никакого смысла!!!
Что значит это дело для юридического сообщества?
В целом для юридического сообщества трудовой спор между работником прокуратуры и работодателем не будет иметь никаких положительных последствий, поскольку этот спор является прецедентом, которые время от времени возникают и соответствующие органы их пытаются скрыть от общественности, что им не без успеха удается.
То, что юристы государственных и муниципальных органов не имеют по-настоящему своего независимого юридического мнения известно всем и данный спор не изменит эту тенденцию, особенно с учетом закрытости судебного процесса.
Любое юридическое мнение, выраженное должностным лицом перед его представлением на публику «шлифуется» контролирующими лицами, дабы избежать, прежде всего, неприятностей по службе.
Уже потом, когда исключен фактор неприятностей по службе, служащий возможно оценит свое юридическое мнение с точки зрения простых граждан и защиты их прав.
Как говорится, ничего личного, но всеми давно и боюсь, что навсегда признано, прежде всего служащему перед принятием решения надо прикрыть свой «зад», а потом права человека, соблюдение процессуальных норм и т.д.
Переоценивать влияние данного трудового спора на что-либо не стоит также и потому, что тот же прокурорский работник не пошел против работодателя защищать права третьих лиц, а обратился исключительно потому что его лишили премии.
Надо говорить откровенно. Если бы прокурорский работник не был лишен премии и не получил бы взыскание, то он бы не стал спорить с прокуратурой о том, что его юридическое заключение признанно не правильным, даже несмотря на то, что, возможно, изначально заключение было правильным.
В данном случае решающим фактором все-таки является банальная потеря премии работником прокуратуры и ничего более, но если вдруг автор ошибается, а это возможно, то честь и хвала прокурорскому работнику.
Некоторые выводы и рекомендации
Конечно, данный спор никак не будет способствовать борьбе с коррупцией в стране, а возможно будет способствовать процветанию коррупции, поскольку по результатам рассмотрения закрытых дел коррупционеры могут решить, что не существует независимого юридического мнения или, как минимум, за него возможно наказать честного прокурорского работника или кого-нибудь другого.
С другой стороны, работники государственных и муниципальных органов не виноваты в том, что они работают в системе и они не могут самостоятельно бороться с неприятием контролирующими органами независимого юридического мнения.
Система она как бы уже живет сама по себе и под себя подминает весь человеческий материал, который изначально то приходит с чистыми помыслами.
Такое положение вещей можно сравнить с историей, рассказанной в мультфильме от 1961 г. под названием «Дракон», когда каждый герой, желающий сражаться с драконом, побеждал его, но по прошествии времени сам превращался в этого дракона.
При всех известных обстоятельствах, зная о том как наша система «любит» правдолюбцев, речь все-таки надо вести о внесении изменений в законодательство, которые будут пестовать у юристов желание выразить независимое юридическое мнение.
И совершенно не важно кто это будет, работник прокуратуры, юрист комитета социальной защиты или юрист частной компании.
Например, вполне возможно и в этом есть определенный смысл, законодательно запретить судам рассматривать конкретные внутренние споры между служащими и государственными органами в закрытом режиме, тем самым дать возможность средствам массовой информации освещать подобные процессы, что точно будет способствовать признанию права на независимое юридическое мнение.
До тех пор, пока за независимое юридическое мнение будет «бить по рукам» нет никакой возможности признать соответствующе государство правовым, но и это не все, поскольку отсутствие должного права на свое юридическое мнение указывает, что, по сути, наши права человека, гарантированные конституцией некому защищать ни в прокуратуре, ни в суде, а о других правоохранительных органах речь можно вообще не и вести.
Новая угроза для работодателя
Каждый работодатель, ведущий деятельность в рамках российского законодательства, а значит и в рамках международного законодательства, имеет свои права и обязанности.
Если своими правами работодатель может пользоваться на свое усмотрение, то за неисполнение обязанностей работодатель привлекается, как правило, к ответственности, в том числе к административной и/или уголовной.
За исполнением обязанностей работодателем существует контроль со стороны соответствующих надзорных органов, которым дай только повод «прищучить» нарушителя.
Появление новых обязанностей никак не приветствуется работодателями, поскольку это дополнительное и расходное бремя, особенно если речь идет о частном бизнесе, деятельность которого заточена исключительно под одну цель – извлечение прибыли.
Чем больше уходит времени и трудовых ресурсов на исполнения обязанностей, тем меньше прибыль частного бизнеса.
Именно по этой причине работодатели нервно воспринимают любые инициативы законодательной власти в части дополнительных обязанностей для себя.
Некоторые изменения законодательства в части дополнительных обязанностей влияют на деятельность работодателя не значительно, другие же наоборот, зачастую ставят крест на самом бизнесе.
Другими словами, в зависимости от конкретных изменений трудового законодательства, работодателю приходится адаптироваться под новые условия, при этом работодатель в любом случае теряет, вопрос только в чем.
С этой целью предлагаю рассмотреть конкретный пример, в частности, воплощенную в жизнь законодательную инициативу, введенную в действие Федеральным законом от 19 июля 2018 года № 215-ФЗ «О внесении изменений в статью 18.9 Кодекса Российской Федерации Об административных правонарушениях».
Изменения о которых идет речь вступили в силу с 16.01.2019 г. и затрагивают большую часть работодателей, которые привлекают к работе иностранных специалистов и лиц без гражданства.
Но, остановимся на конкретике.
О чем Федеральный закон № 215-ФЗ?
Согласно указанному федеральному закону ч. 2 ст. ст. 18.9 КоАП РФ изложена в следующей редакции:
«2. Непринятие приглашающей стороной установленных мер по обеспечению соблюдения приглашенным иностранным гражданином или лицом без гражданства режима пребывания (проживания) в Российской Федерации в части соответствия заявленной ими цели въезда в Российскую Федерацию фактически осуществляемой в период пребывания (проживания) в Российской Федерации деятельности или роду занятий либо непринятие приглашающей стороной установленных мер по обеспечению своевременного выезда приглашенного иностранного гражданина или лица без гражданства за пределы Российской Федерации по истечении определенного срока их пребывания в Российской Федерации -
влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до четырех тысяч рублей; на должностных лиц – от сорока пяти тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц – от четырехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.».
Прошлая редакция:
«2. Непринятие гражданином Российской Федерации или постоянно проживающими в Российской Федерации иностранным гражданином или лицом без гражданства, пригласившими в Российскую Федерацию иностранного гражданина или лицо без гражданства по частным делам и предоставившими им жилое помещение, мер по обеспечению в установленном порядке их своевременного выезда за пределы Российской Федерации по истечении определенного срока пребывания в Российской Федерации -
влечет наложение административного штрафа в размере от двух тысяч до четырех тысяч рублей».
Как говорится, почувствуйте разницу работодатели и не только, поскольку соответствующие изменения касаются всех российских граждан без исключения, так как имеют цели и назначения, относящиеся не только к вопросам трудовых отношений.
Что нового в ч. 2 ст. 18.9 в сравнении с прошлой редакцией?
1. Прежде всего, в последней редакции ч. 2 ст. 18.9 установлен новый состав субъектов, которые могут привлекаться к ответственности за административные правонарушения, то есть добавлены юридические и должностные лица.
То есть, каждый работодатель и его должностные лица могут быть привлечены к административной ответственности за сотрудничество с иностранным гражданином при определенных обстоятельствах.
2. С точки зрения автора, да и любого нормального гражданина, в соответствии с изменениями установлен просто драконовский размер штрафа для компаний за правонарушение, который может составлять до пятисот тысяч рублей для юридического лица.
Например, если компания из семейства малого бизнеса попадает на данный штраф, то в общем-то такой компании можно закрываться, поскольку денег на ведение деятельности не останется.
3. Самое главное в данных изменениях то, за что установлен административный штраф в таких драконовских размерах.
А) Работодатель и его должностные лица могут быть привлечены к административной ответственности за непринятие мер по обеспечению соблюдения приглашенным иностранцем (лицом без гражданства) режима пребывания в России в части соответствия заявленной ими цели въезда в Российскую Федерацию фактически осуществляемой деятельности.
Другими словами, если вы работодатель и пригласили на работу иностранца или у вас работает лицо без гражданства, вы как работодатель должны следить чтобы иностранец выполнял работу и больше ничем помимо работы не занимался.
Так возможно понять новую редакцию?
Если иностранец устроился к вам на фирму и при этом ведет деятельность, о которой вы не подозреваете, то вам светит крупный штраф, но и это еще не все, поскольку если иностранец, например, «шпион», то кроме административного штрафа можно еще и залететь под какую-нибудь статью Уголовного кодекса РФ.
И это не шутка, поскольку ч. 2 ст. 18.9 в новой редакции трактоваться может по-разному, и если она трактуется цивилистами одним образом, то правоохранительными органами такая редакция трактуется исключительно с точки зрения применения репрессивного механизма в отношении компаний и должностных лиц.
Не хочется конечно залазить в «дебри», но изложенная формулировка: «в части соответствия заявленной ими цели въезда в РФ фактически осуществляемой деятельности» в какой-то степени должна вызывать дрожь и трепет от того как это может быть использовано.
Б) Кроме того, работодатель и соответствующие должностные лица теперь несут ответственность за то, что иностранец (лицо без гражданства) не вовремя покинул территорию РФ и данный вывод возможно сделать именно из буквального прочтения ч. 2 ст. 18.9 в новой редакции, хотя опять же формулировку возможно трактовать по-разному.
То есть, если истек трудовой договор с иностранцем или лицом без гражданства, то вы как работодатель должны все сделать для того чтобы данные лица покинули территорию страны и горе если это не случится.
Да, в ч. 2 ст. 18.9 указано, что работодатель привлекается к ответственности за не принятие, установленных мер, но разве словосочетание установленных мер может обезопасить работодателя от санкций если не принятие мер случилось по вине самого иностранца или если коррумпированный чиновник решит, что на работодателе возможно поживиться.
Скорее всего, работодателю придется в суде доказывать, что он принял все установленные меры, но с учетом имеющейся судебной практики по административным делам, вероятность положительного судебного решения для работодателей не большая, поскольку данный штраф в размере до пятисот тысяч рублей это, помимо всего прочего, желание системы в очередной раз обобрать бизнес и судьи это понимают.
Неутешительные выводы
Намерено или нет, но большинство специалистов умалчивают о самых негативных последствиях, которые могут наступить в результате вступление в действие новой редакции ч. 2 ст. 18.9, а об этом надо «вопить», так как все очень серьезно с далеко идущими последствиями.
1. Законотворческие органы намерено или нет, но распространили действие указанной статьи на всех работодателей, игнорируя последствия этого для частного бизнеса.
Правильным было бы «прессовать» работодателей из числа государственных органов, что объясняло бы внесенные изменения целями безопасности страны, но затягивая петлю вокруг шеи частного бизнеса, законотворцы лишают его воздуха, ведь не секрет, что многое из новинок бизнеса возможно почерпнуть путем привлечения иностранцев к работе в российских компаниях.
Усложнение условий найма иностранцев в российские компании приведет лишь к оттоку квалифицированных специалистов из России, что иначе как вредительством назвать нельзя. Может быть это грубо, но есть такое слово вредительство.
Наверно это смело сказано, но как иначе, когда бизнес лишился возможности нанимать лучших из лучших в каких-то конкретных сегментах экономики и возможно уже в скором времени россияне как потребители это почувствуют, проводя сравнение между качеством товаров (услуг) иностранного и российского производства.
2. Если на работодателей наложили обязанности такого серьезного объема в отношении принятых на работу иностранных граждан (лиц без гражданства), возникает резонный вопрос, а чем будут заниматься правоохранительные органы, которые отвечают за миграционный учет?
Просто вести надзор? За работодателями и должностными лицами?
В России масса служб, органов и прочих чиновников, которые должны заниматься миграционным учетом, но вероятно у них есть другие дела, поважнее чем прямые обязанности.
Опять же, если на работодателей возложена обязанность отвечать за деятельность иностранцев в РФ и выезд их из страны, то вероятно параллельно необходимо проводить массовое сокращение чиновников за их ненадобностью.
3. Выше уже упоминалось о том, что новые обязанности работодателей скажутся негативно на бизнесе, но тут следует уточнить то, что, прежде всего, пострадают экспортеры, поскольку выходить российским компаниям на внешние рынки легче всего через работников-иностранцев, что и не удивительно.
Согласитесь, что во Франции легче ориентироваться, имея в штате француза, в Греции комфортно работать через греков и т.д.
В любом случае при обстоятельствах, когда сложно нанимать иностранцев на работу можно не надеяться на хорошие экспортные показатели российских компаний, если это не касается нефти и газа.
Возможные рекомендации
1. Каждый работодатель, имеющий в штате иностранного специалиста или специалиста без гражданства должен серьезно проанализировать имеющие в его распоряжении документы на предмет достаточности с целью исключения попадания под санкции, предусмотренные ч. 2 ст. 18.9 КоАП РФ.
Это конечно не может гарантировать не наступление ответственности, поскольку, как указывалось выше, формулировки неоднозначные и возможна разная трактовка, в том числе коррупционерами различного толка, но, как минимум, у работодателя будут некие представления для защиты своих интересов.
2. Работодатель вправе сам решать принимать на работу иностранца или нет, но возможные последствия необходимо просчитать, в том числе, казалось бы, самые фантастичные, так как то, что сегодня кажется фантастикой возможно еще и признать дамокловым мечом над бизнесом, когда при видимом благополучии нависает серьезная угроза.
3. В целом можно констатировать, что внедренная в жизнь законодательная инициатива противна целям ведения частного бизнеса, как противна и развитию российской экономики, противоречит здравому смыслу и несет работодателям массу проблем, которых возможно избежать одним путем – не брать на работу иностранцев и лиц без гражданства в ущерб самому бизнесу.