Вопрос № 12. На основании какого договора должно быть оформлено трудоустройство?
Прием на работу оформляется трудовым договором, при этом издание соответствующего приказа (распоряжения) с 22 ноября 2021 года является теперь правом, а не обязанностью работодателя[44 - Часть 1 ст. 68 ТК РФ.]. Во время проведенного в 2020-2021 годах эксперимента по использованию электронных документов, связанных с работой, была выявлена избыточная норма об оформлении приказа о приеме на работу, содержание которого аналогично некоторым положениям трудового договора, поэтому эту норму исключили из кодекса[45 - Федеральный закон от 24 апреля 2020 г. № 122-ФЗ «О проведении эксперимента по использованию электронных документов, связанных с работой».].
Трудовой договор – это соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, ЛНА и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию в интересах, под управлением и контролем работодателя, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя (образец № 5)[46 - Часть 1 ст. 56 ТК РФ.].
Часто работодатели грешат тем, что вместо трудового договора заключают гражданско-правовой, фактически регулирующий трудовые отношения между работником и работодателем, хотя законодательно это запрещено[47 - Часть 2 ст. 15 ТК РФ.].
Гражданско-правовой договор – это соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей[48 - Пункт 1 ст. 420 ГК РФ.]. Выделяют несколько видов таких договоров. Чаще всего за трудовые договоры выдают следующие.
Договор подряда. По данному договору одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. При этом выделяют бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательных работ, подрядные работы для государственных нужд[49 - Статья 702 ГК РФ.].
Договор возмездного оказания услуг (медицинских, ветеринарных, аудиторских, консультационных, информационных услуг, услуг связи, услуг по обучению, туристическому обслуживанию и др.). По этому договору исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги[50 - Статья 779 ГК РФ.].
Договор на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ. По этому договору исполнитель обязуется провести обусловленные техническим заданием заказчика научные исследования или разработать образец нового изделия, конструкторскую документацию на него или новую технологию, а заказчик обязуется принять работу и оплатить ее[51 - Статья 769 ГК РФ.].
Договор авторского заказа. По данному договору одна сторона (автор) обязуется по заказу другой стороны (заказчика) создать обусловленное договором произведение науки, литературы или искусства на материальном носителе или в иной форме[52 - Статья 1288 ГК РФ.].
Агентский договор. По такому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала[53 - Статья 1005 ГК РФ.].
Нередки случаи, когда недобросовестные работодатели заключают с сотрудниками договоры аренды различных видов имущества, например, автомобиль (работник в этом случае является арендодателем, а работодатель – арендатором), чтобы под видом платы за временное пользование имуществом выплачивать им зарплату[54 - Статья 606 ГК РФ.].
Предметом гражданско-правового договора является выполнение определенного задания или оказание услуги, то есть конкретных объемов работ, а трудового – выполнение трудовой функции. Не стоит путать гражданско-правовой договор и срочный трудовой договор, которым допускается выполнение работ в ограниченный период времени (например, временные, сезонные работы и т. п.)[55 - Статья 59 ТК РФ.].
Социальные гарантии и компенсации (например, выходное пособие при сокращении или ликвидации организации, предоставление и оплата отпуска и т. п.) предусмотрены только трудовым законодательством. ГК РФ этого не содержит. Правда, с 1 января 2023 года в перечень лиц, подлежащих обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством, включили в том числе лиц, работающих по договорам гражданско-правового характера, предметом которых являются выполнение работ и (или) оказание услуг (за исключением лиц, применяющих специальный налоговый режим «Налог на профессиональный доход») – до указанной даты выплаты физлицам освобождались от взносов, что было еще одним недостатком договора гражданско-правового характера[56 - Статья 178, главы 19, 21 Трудового кодекса Российской Федерации, п. 1 ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 29 декабря 2006 г. № 255-ФЗ «Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством».].
Данные аспекты являются наиболее важными аргументами, почему не стоит соглашаться на заключение гражданско-правового договора.
Вопрос № 13. Во время приема на работу мне предложили подписать договор, из названия которого не совсем ясно, о каком договоре идет речь. По каким признакам можно это проверить?
В предыдущем вопросе мы подробно рассмотрели, какие виды договоров чаще всего встречаются.
Следующие семь советов помогут вам определить его вид, если у вас есть сомнения, что он не трудовой.
Совет № 1. Спросите напрямую, какой вид договора (трудовой или гражданско-правовой) будет заключен. Как бы ни казалось банальным, часто прямо заданный вопрос не позволит работодателю увиливать от ответа.
Совет № 2. Посмотрите на название вида договора: если речь идет о трудовом договоре, то и будет написано либо «Трудовой договор», либо «Типовая форма трудового договора, заключаемого между работником и работодателем – субъектом малого предпринимательства, который относится к микропредприятиям, и работником и работодателем – некоммерческой организацией». Если же присутствует слово «ДОГОВОР № …», то значит, что с вами пытаются заключить гражданско-правовой.
Совет № 3. Внимательно прочитайте преамбулу договора, то есть первый абзац. Здесь указываются имена (наименования) сторон, сведения о лицах, действующих от имени сторон, и о документах, на которых основаны полномочия таких лиц. Если она примерно такая и содержит слова «работодатель» и «работник», то это трудовой договор:
ООО «Лидер плюс» в лице генерального директора Иванова Ивана Ивановича, действующего на основании Устава, именуемое в дальнейшем «Работодатель», с одной стороны и гражданин РФ Петров Петр Петрович, именуемый в дальнейшем «Работник», с другой стороны, вместе именуемые «Стороны», заключили настоящий договор о нижеследующем <…>.
Если же первый абзац примерно такого содержания и в нем присутствуют слова «Заказчик», «Исполнитель», «Подрядчик», «Консультант», то это гражданско-правовой договор:
ООО «Лидер минус» в лице генерального директора Васильева Василия Васильевича, действующего на основании Устава, именуемое в дальнейшем «Заказчик», с одной стороны и гражданин РФ Петров Петр Петрович, именуемый в дальнейшем «Консультант», с другой стороны, вместе именуемые «Стороны», заключили настоящий договор о нижеследующем <…>.
Совет № 4. На следующем этапе изучается основная часть договора. В частности его предмет.
Предметом трудового договора является выполнение исполнителем (работником) не какой-то конкретной разовой работы, а определенных трудовых функций, входящие в обязанности физического лица – работника, при этом важен сам процесс исполнения им этой трудовой функции, а не оказанная услуга, как по договору возмездного оказания услуг[57 - Пункт 24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 мая 2018 г. № 15 «О применении судами законодательства, регулирующего труд работников, работающих у работодателей – физических лиц и у работодателей – субъектов малого предпринимательства, которые отнесены к микропредприятиям».]. Сравните:
По настоящему трудовому договору Работник обязуется выполнять обязанности по профессии / должности юрисконсульта в Департаменте правового обеспечения, а Работодатель обязуется обеспечивать Работнику необходимые условия труда, предусмотренные трудовым законодательством, а также своевременную и полную выплату заработной платы.
И:
По настоящему договору Исполнитель обязуется по заданию Заказчика оказать услуги юридического характера, а Заказчик обязуется оплатить данные услуги.
Думаю, несложно догадаться, в каком примере предмет договора возмездного оказания услуг, а в каком – трудового.
Совет № 5. Затем внимательно прочитайте сам текст договора – вам не потребуются серьезные юридические знания, чтобы найти (или, наоборот, не найти) в нем следующие обязательные для указания в трудовом договоре сведения[58 - Часть 2 ст. 57 ТК РФ.]:
– место работы, при необходимости – указание обособленного структурного подразделения и его местонахождения;
– трудовую функцию (работу по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретный вид поручаемой работнику работы);
– дату начала работы;
– срок действия договора, если заключается срочный трудовой договор, и обстоятельства, послужившие основанием для его заключения;
– условия оплаты труда (в том числе размер тарифной ставки или оклада работника, доплаты, надбавки и поощрительные выплаты);
– режим рабочего времени и времени отдыха (если для данного работника он отличается от общих правил, действующих у данного работодателя);
– гарантии и компенсации за работу с вредными и (или) опасными условиями труда, если работник принимается на работу в соответствующих условиях, с указанием характеристик условий труда на рабочем месте;
– условия, определяющие в необходимых случаях характер работы (подвижной, разъездной, в пути, другой характер работы);
– условия труда на рабочем месте;
– условие об обязательном социальном страховании работника;
– другие условия в случаях, предусмотренных трудовым законодательством и иными НПА, содержащими нормы трудового права.
Помимо этих обязательных условий, в трудовом договоре могут быть указаны и другие – все они перечислены в ст. 57 ТК РФ.
А если вы устраиваетесь на работу к работодателю – субъекту малого предпринимательства, который отнесен к микропредприятиям, или в НКО, то в трудовом договоре, заключаемом на основе типовой формы, могут быть указаны и условия, которые должны регулироваться ЛНА, так как их данные работодатели вправе частично или полностью не оформлять[59 - Статья 309.2 ТК РФ.].
Исходя из опыта, отметим, что некоторые компании специально или в силу слабых знаний по кадровому делопроизводству не указывают одно или несколько обязательных условий в трудовом договоре (например, размер оклада), но это не означает, что данный договор не будет являться трудовым – на его вид будет указывать наличие большинства других упомянутых выше условий.
Совет № 6. Еще раз прочитайте текст предлагаемого документа на предмет используемых терминов. Наличие таких, как «профессия (должность)», «заработная плата», «основное место работы», «Трудовой кодекс РФ», «трудовое законодательство», «трудовые обязанности», «настоящий трудовой договор», «режим работы», «условия труда» и т. п., будет свидетельствовать о заключении трудового договора, и наоборот.
И условий: трудовой договор от гражданско-правового отличают организационный (использование таких фраз, как «Работодатель вправе требовать от Работника соблюдения правил внутреннего трудового распорядка, требований охраны труда», «Работодатель вправе привлекать Работника к дисциплинарной и материальной ответственности в порядке, установленном Трудовым кодексом РФ, иными федеральными законами» и т. п.) и личностный признаки («Работник обязан добросовестно исполнять свои трудовые обязанности, возложенные на него трудовым договором» и т. п.)[60 - Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 1 ноября 2006 г. № А33-4217/2006-Ф02-5620/06-С1.].
Совет № 7. Спросите, какие документы необходимо будет предъявить (предоставить) при заключении договора, за исключением паспорта. Если работодатель отвечает, что, по сути, никаких, то это значит, что речь идет о гражданско-правовом договоре. Для заключения трудового договора ТК РФ предусмотрено предъявление (предоставление) определенных документов (см. ответы на Вопросы № 31, 32).
Согласитесь, узнать о том, что предлагаемый вам для подписания договор не является трудовым, в момент оформления на работу – не очень приятная ситуация, плана «Б» у многих кандидатов на этот момент уже не будет.
Чтобы этого не случилось, рекомендую уточнять о соблюдении трудового законодательства и виде договора на этапе собеседования, причем делать это лучше всего в самом начале переговоров и не давать своего согласия о выходе на работу, пока вы не изучите текст договора. А почему бы и нет? Многие кандидаты боятся попросить потенциального работодателя показать им договор или прислать его по почте. А совершенно зря. Помните, что те, кому скрывать нечего, не будут это делать, а наоборот – порадуются, что в свою команду берут человека, умеющего отстаивать свои права.
В октябре 2016 года Роструд запустил бесплатный сервис по проверке трудовых договоров https:// (https://xn--80akibcicpdbetz7e2g.xn--p1ai/precheck/148)онлайнинспекция.рф (https://xn--80akibcicpdbetz7e2g.xn--p1ai/precheck/148)/precheck/148 (https://xn--80akibcicpdbetz7e2g.xn--p1ai/precheck/148). С его помощью можно узнать присутствуют ли полностью или частично обязательные для включения в трудовой договор условия. Для этого потребуется экземпляр трудового договора. В конце проверки будут выданы ошибки и даны рекомендации по их устранению.
