Помимо анализа шаблона трудового договора есть еще множество других законных и бесплатных способов проверки потенциального работодателя, в том числе на задолженность по зарплате. Рекомендации, как это сделать, вы найдете в книге «21 способ проверить работодателя перед трудоустройством». По данной ссылке (https://www.litres.ru/pages/reader_folder_arts/?folder=11286305&ref_key=a2b2c289dd99cf6dc497a9f4e8e01ddcbe8cd3554139681b6d08e8f8b66bed93&lfrom=7953115&ref_offer=1&make_pic=1) вы можете купить ее со скидкой 10%.
Полезная книга:
Кейт Аткинсон, « (https://www.litres.ru/keyt-atkinson/povorot-k-luchshemu/?lfrom=7953115/)П (https://www.litres.ru/keyt-atkinson/povorot-k-luchshemu/?lfrom=7953115/)оворот к лучшему» (https://www.litres.ru/keyt-atkinson/povorot-k-luchshemu/?lfrom=7953115/)
Вопрос № 14. Спустя некоторое время после трудоустройства выяснилось, что заключенный со мною договор является договором подряда. Могу ли я потребовать от работодателя «переделать» его в трудовой?
Да, можете.
Заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем, не допускается[61 - Часть 2 ст. 15 ТК РФ.].
Если вы обнаружили, что заключенный с вами договор не является трудовым, или вы об этом знали на этапе оформления, но в силу каких-то обстоятельств согласились на его заключение, то вы вправе обратиться с письменным заявлением к вашему «работодателю», то есть заказчику, в ГИТ в субъекте РФ, с исковым заявлением в суд или заявлением в прокуратуру в субъекте РФ[62 - Абзацы 2-3 ч. 1 ст. 19.1, 356-357, 391 ТК РФ, ст. 10, 21, 26 Федерального закона от 17 января 1992 г. № 2202-I «О прокуратуре Российской Федерации».] (образцы № 6, 7, 8).
Для обращения в ГИТ и прокуратуру срок не установлен, но обращаться в инспекцию нужно до подачи искового заявления в суд, так как государственный инспектор труда не вправе выдавать работодателю предписание об устранении нарушения по искам, принятым к рассмотрению судом, или вопросам, по которым имеется решение суда[63 - Часть 2 ст. 357 ТК РФ.].
Для обращения в суд законодательством установлен трехмесячный срок со дня, когда работник узнал или должен был узнать о нарушении своих прав[64 - Часть 1 ст. 392 ТК РФ.]. В данном случае можно было бы предположить, что таким моментом является заключение договора подряда. Хотя в судебной практике также встречается позиция, когда срок считается непропущенным, если работник обратился в суд в любой день периода действия договора, в том числе и в последние дни, если он заключен на год[65 - Апелляционное определение Московского городского суда от 6 мая 2015 г. № 33-15255/15.].
Я рекомендую начать с «работодателя», так как такое обращение покажет ему всю серьезность ваших намерений, и шансы достичь выгодных вам договоренностей достаточно высоки. Затем обратиться в ГИТ и только после этого – в суд.
Направить обращение в ГИТ можно по почте заказным письмом с уведомлением и описью вложения или с помощью электронного сервиса «Онлайнинспекция.РФ». Оно должно быть рассмотрено в течение 30 дней со дня регистрации[66 - Часть 1 ст. 12 Федерального закона от 2 мая 2006 г. № 59-ФЗ «О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации».]. В некоторых региональных ГИТ действует горячая линия, по которой можно бесплатно проконсультироваться. Отметим, что все мои попытки дозвониться в московскую инспекцию не увенчались успехом. Говорят, что это возможно в начале рабочего дня, когда не очень большой наплыв желающих. Также ведется личный прием граждан, более подробную информацию о графике работы специалистов можно узнать на официальном сайте конкретной инспекции.
Для устранения каждого нарушения в случае выдачи работодателю соответствующего предписания будет установлен конкретный срок, в зависимости от характера нарушения и важности мероприятия для обеспечения безопасности работника[67 - Пункт 1 ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26 декабря 2008 г. № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля».]. Например, для изменения записи в трудовой книжке или отмены и издания какого-либо приказа (за исключением мероприятий в случае незаконного увольнения, так как такие споры рассматриваются непосредственно в судах[68 - Часть 2-3 ст. 391 ТК РФ.], как правило, устанавливается незамедлительный срок выполнения. Для внесения изменений в ЛНА или выплаты неполученный в срок зарплаты или других сумм может быть установлен месячный или другой срок.
Кстати, за невыполнение предписания в установленный срок или его ненадлежащее выполнение для работодателя установлена административная ответственность: наложение штрафа на должностных лиц в размере от 30 тыс. до 50 тыс. руб. или дисквалификация на срок от одного года до трех лет; для ИП – от 30 тыс. до 50 тыс. руб.; на юридических лиц – от 100 тыс. до 200 тыс. руб.[69 - Часть 23 ст. 19.5 КоАП РФ.]
О том, в какой суд необходимо подавать исковое заявление и как его составить, см. ответ на Вопрос № 84.
Стоит учитывать, что неустранимые сомнения при рассмотрении судом спора о признании отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями толкуются в пользу наличия трудовых отношений[70 - Часть 3 ст. 19.1 ТК РФ.].
В случае признания их таковыми вы будете считаться принятым на работу по трудовому договору со дня вашего фактического допущения к исполнению обязанностей по договору подряда[71 - Часть 4 ст. 19.1 ТК РФ.].
Помимо административной ответственности, переквалификация отношений по гражданско-правовому договору в трудовые отношения влечет определенные последствия для работодателя: внести запись о приеме на работу в трудовую книжку, если она ведется, выплатить работнику предусмотренные законодательством компенсации (например, за неиспользованный отпуск), доплатить страховые взносы с сумм заработка, уплатить штраф и пени за неполную уплату страховых взносов и т. п.[72 - Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 29 мая 2018 г. № Ф04-1853/18, Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 26 сентября 2019 г. № 07АП-7175/19, Определение Московского городского суда от 21 октября 2019 г. по делу № 4г-9393/2019.] Судебная практика по признанию гражданско-правовых отношений трудовыми достаточно обширна и складывается в пользу работников[73 - Апелляционное определение СК по гражданским делам суда Еврейской автономной области от 26 июня 2015 г. по делу № 33-307/2015, Решение Свердловского областного суда от 4 августа 2015 г. по делу № 72-838/2015, Апелляционное определение СК по административным делам Омского областного суда от 22 июля 2015 г. по делу № 33-4714/2015, Апелляционное определение СК по гражданским делам Красноярского краевого суда от 6 октября 2014 г. по делу № 33-9009.].
Вопрос № 15. Работодатель сообщил, что оформление на работу будет по договору самозанятости, а выплата зарплаты – 1 раз в месяц. Что это значит?
Такого понятия, как «договор самозанятости» законодательство не содержит, это сложившееся в обиходе название специального налогового режима – налога на профессиональный доход (далее – НПД). Этот режим введен в порядке эксперимента с 2019 года в Москве, в Московской и Калужской областях и в Республике Татарстан. Сегодня в эксперименте, который закончится 31 декабря 2028 года, принимают все субъекты России.
Объектом налогообложения являются доходы от реализации товаров (работ, услуг, имущественных прав). А не признаются объектом налогообложения среди прочих доходы, получаемые в рамках трудовых отношений[74 - Статья 6 Федерального закона от 27 ноября 2018 г. № 422-ФЗ «О проведении эксперимента по установлению специального налогового режима «Налог на профессиональный доход», п. 17 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 мая 2018 г. № 15 «О применении судами законодательства, регулирующего труд работников, работающих у работодателей – физических лиц и у работодателей – субъектов малого предпринимательства, которые отнесены к микропредприятиям».].
Ставка налога составляет 4% или 6% в отношении доходов, полученных от реализации товаров (работ, услуг, имущественных прав) физическим лицам или юридическим лицам соответственно. В течение всего периода проведения эксперимента ставки не могут быть увеличены. Доход налогоплательщика за календарный год ограничен суммой в 2,4 млн руб. Если этот лимит будет превышен, лицо потеряет в текущем году право применять спецрежим. Со дня превышения лимита доходы нужно облагать НДФЛ, но доходы, к которым до превышения лимита применялся налог на профессиональный доход, пересчитывать не нужно.
В период применения НПД физические лица освобождены от уплаты НДФЛ в отношении доходов, являющихся объектом налогообложения НПД. А выплаты и иные вознаграждения, полученные физическими лицами, учитываемые при НПД, не признаются объектом обложения страховыми взносами для заказчиков (покупателей) – организаций и ИП, в случае наличия у них чека, сформированного налогоплательщиком НПД[75 - Абзац 2 ч. 1 ст. 15, ч. 8 ст. 2 Федерального закона от 27 ноября 2018 г. № 422-ФЗ «О проведении эксперимента по установлению специального налогового режима «Налог на профессиональный доход».].
Таким образом, «экономия» на налогах и страховых взносах породила порочную практику оформления приема на работу по гражданско-правовым договорам, как правило, по договору возмездного оказания услуг (см. ответ на Вопрос № 12), а не по трудовым. Это нарушение законодательства! Во-первых, физлица не вправе уплачивать НПД с доходов по договорам, в которых заказчиками выступают их работодатели или лица, бывшие таковыми менее двух лет назад[76 - Пункт 8 ч. 1 ст. 6 Федерального закона от 27 ноября 2018 г. № 422-ФЗ «О проведении эксперимента по установлению специального налогового режима «Налог на профессиональный доход».]. Во-вторых, такие схемы выявляются налоговыми органами совместно с трудовой инспекцией[77 - Информация Федеральной налоговой службы от 26 ноября 2019 г. «Гражданско-правовые договоры между работодателями и самозанятыми могут быть переквалифицированы в трудовые».]. Отношения по ГПД могут быть переквалифицированы в трудовые (см. ответ на Вопрос № 14) со всеми вытекающими из этого негативными последствиями как для работодателей, так и работников: доначислений НДФЛ и страховых взносов, пени и штрафов, а также привлечение работодателя к ответственности за нарушение трудового и налогового законодательства. Поэтому рекомендую отказаться от оформления на работу таким образом и настоять на заключении трудового договора или искать новую работу.
Полезная книга:
Джеффри Дж. Фокс, «Как стать первоклассным руководителем: Правила привлечения и удержания лучших специалистов» (https://www.litres.ru/book/dzheffri-foks/kak-stat-pervoklassnym-rukovoditelem-pravila-privlecheniya-i-4245475/?lfrom=7953115/)
Вопрос № 16. Я – дизайнер. У меня оформлена самозанятость. В настоящее время я планирую устроиться на работу по трудовому договору в штат, но и подработки бросать не хотелось бы. Нужно ли мне прекращать режим НПД?
Нет, это делать необязательно.
Федеральный закон от 27 ноября 2018 г. № 422-ФЗ «О проведении эксперимента по установлению специального налогового режима «Налог на профессиональный доход» не содержит запрета для лиц, состоящих в трудовых отношениях с юридическим лицом, применять НПД в отношении доходов, получаемых от других юридических лиц по гражданско-правовым договорам, что неоднократно подтверждали налоговики в своих разъяснениях[78 - Письмо Федеральной налоговой службы от 25 января 2019 г. № СД-3-3/458@, Письмо Федеральной налоговой службы от 14 марта 2019 г. № АС-17-3/56 и др.]. Таким образом, физические лица вправе это делать при соблюдении иных ограничений, предусмотренных законом, о которых мы более подробно поговорили в ответе на Вопрос № 15. Напомним, зарплата не является объектом обложения НПД, поэтому с нее удерживается НДФЛ налоговым агентом – работодателем.
Единственный момент, на который повторно нужно обратить внимание, это запрет на подработку у нынешнего работодателя или лица, бывшим таковым в течение последних двух лет».
Вопрос № 17. Чем отличается работа на дому от дистанционной (удаленной) работы в плане трудовых гарантий?
Про надомников мы уже немного поговорили в ответе на Вопрос № 8.
Давайте проведем небольшой сравнительный анализ между этими двумя вариантами организации трудового процесса.
Надомниками считаются лица, заключившие трудовой договор о выполнении работы на дому из материалов и с использованием инструментов и механизмов, выделяемых работодателем либо приобретаемых надомником за свой счет[79 - Статья 310 ТК РФ.]. Дистанционными работниками – лица, заключившие трудовой договор или дополнительное соглашение к нему о выполнении трудовой функции дистанционно, а также лица, выполняющие трудовую функцию дистанционно в соответствии с ЛНА, принятым работодателем в соответствии со ст. 312.9 ТК РФ[80 - Статья 312.1 ТК РФ.].
Надомник вправе выполнять работу с участием членов его семьи, а дистанционный работник – нет, только лично.
Местом выполнения работы надомником является его место жительства. А дистанционного работника – любое не подконтрольное работодателю место в пределах места работы, определенного трудовым договором. Но это не значит, что работник вправе свободно перемещаться по миру. Специалисты Роструда и Минфина России считают, что местом работы дистанционного работника является место его нахождения (место исполнения трудовых обязанностей), причем достаточно конкретизировать место работы до населенного пункта[81 - Письмо Роструда от 7 октября 2013 г. № ПГ/8960-6-1, Письмо Минфина России от 14 апреля 2014 г. № 03-03-06/1/16788, Письмо Минфина России от 8 августа 2013 г. № 03-03-06/1/31945, Обзор Верховного суда Российской Федерации практики рассмотрения судами дел, связанных с осуществлением гражданами трудовой деятельности в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 26 февраля 2014 г.) и др.].
Установление места работы (а оно является обязательным условием для включения в трудовой договор[82 - Часть 2 ст. 57 ТК РФ.]) налагает обязательства и на работника: формально свою трудовую функцию он может выполнять только в этом месте. Несоблюдение работником условия трудового договора о месте работы может привести, например, к неправильным исчислению и уплате работодателем НДФЛ (например, в случае утраты им статуса налогового резидента), применению северных надбавок и районного коэффициента к заработной плате в ситуации, когда он в северных районах не трудится[83 - Определение Верховного Суда РФ от 30 декабря 2021 г. № 302-ЭС21-24594.]. А произвольное изменение работником места работы признается судами нарушением трудовой дисциплины, за которое возможно привлечение к дисциплинарной ответственности, вплоть до увольнения[84 - Статья 192 ТК РФ, Определение СК по гражданским делам Третьего кассационного суда общей юрисдикции от 16 марта 2020 г. по делу N 8Г-2304/2020[88-3615/2020], Определение СК по гражданским делам Третьего кассационного суда общей юрисдикции от 22 января 2020 г. по делу N 8Г-4366/2019.].
Поэтому при желании постоянно или временно работать в разных населенных пунктах, необходимо изменить соответствующее условие трудового договора, для чего потребуется согласие работодателя[85 - Статья 72 ТК РФ, Определение СК по гражданским делам Третьего кассационного суда общей юрисдикции от 16 марта 2020 г. по делу N 8Г-2304/2020[88-3615/2020], Определение СК по гражданским делам Третьего кассационного суда общей юрисдикции от 22 января 2020 г. по делу N 8Г-4366/2019 и др.].
Для надомников, если иное не предусмотрено трудовым договором, действует общий режим рабочего времени, установленный правилами внутреннего трудового распорядка, например, пятидневная рабочая неделя с двумя выходными днями с 10:00 до 19:00. Норма, в соответствии с которой надомники распределяли рабочее время по своему усмотрению, утратила силу с 29 декабря 2016 года[86 - Пункт 16 Положения об условиях труда надомников, утв. Постановлением Госкомтруда СССР и Секретариата ВЦСПС от 29 сентября 1981 г. № 275/17-99.]. А вот режим рабочего времени дистанционного работника устанавливается таким работником по своему усмотрению, если иное не предусмотрено коллективным или трудовым договором, ЛНА[87 - Статья 312.4 ТК РФ.].
Возможность обмена кадровой документацией в электронном виде с надомниками не допускается, а с дистанционными работниками – возможно, причем это касается заключения трудового договора и дополнительных соглашений к нему, договоров о материальной ответственности, ученических договоров; предъявление лицом, поступающим на дистанционную работу, документов, предусмотренных ст. 65 ТК РФ; ознакомление лица с документами; обращение работника во исполнение ТК РФ к работодателю с заявлениями, предоставление работодателю объяснений либо другой информации, например, отчетов с результатами работы[88 - Статьи 312.2, 312.3 ТК РФ.]. По желанию дистанционного работника сведения о его трудовой деятельности вносятся работодателем в его трудовую книжку при условии ее предоставления, в том числе путем направления по почте заказным письмом с уведомлением (за исключением случаев, если трудовая книжка на работника не ведется). Особенности оформления и ведения трудовой книжки для надомников отдельно не установлены, поэтому применяются общие правила.
Полезная книга:
Бодо Шефер, «Путь к финансовой свободе» (https://www.litres.ru/bodo-shefer/put-k-finansovoy-nezavisimosti/?lfrom=7953115)
Вопрос № 18. На время испытательного срока установили заработную плату ниже, чем, по словам работодателя, будет после его окончания. И в трудовом договоре указан меньший размер. Каковы гарантии, что работодатель сдержит свое слово, и я буду получать ту зарплату, о которой мы договорились на собеседовании?
В ответе на Вопрос № 13 рассмотрены условия, которые обязательно должны быть включены в трудовой договор. К ним, в том числе, относятся условия оплаты труда: размер тарифной ставки или оклада работника, доплаты, надбавки и поощрительные выплаты[89 - Абзац 5 ч. 2 ст. 57 ТК РФ.]. Из этой нормы следует, что в трудовом договоре должен быть указан не только оклад, что делает большинство более-менее «идеальных» работодателей, но и все другие выплаты, что на практике встречается намного реже. Обычно это объясняется тем, что многие поощрительные выплаты носят не периодический, а разовый характер, поэтому работодатели делают в трудовом договоре отсылку к другим принятым в компании документам (например, к Положению о премировании):
Доплаты и надбавки компенсационного характера, в том числе за работу в условиях, отклоняющихся от нормальных, системы доплат и надбавок стимулирующего характера и системы премирования устанавливаются коллективным договором, соглашениями, ЛНА и иными НПА, содержащими нормы трудового права.
Если же выплаты, надбавки и доплаты положены работнику в соответствии с законодательством, то их указание в трудовом договоре обязательно. Например, для работников, трудящихся в местностях с особыми климатическими условиями, необходимо указать в договоре районный коэффициент[90 - Статья 148 ТК РФ, ст. 10 Закона РФ от 19 февраля 1993 г. № 4520-I «О государственных гарантиях и компенсациях для лиц, работающих и проживающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях».] – его отсутствие может привести к административной ответственности для работодателя в соответствии с. ч. 4 ст. 5.27 КоАП РФ[91 - Решение Алтайского краевого суда от 3 апреля 2013 г. по делу № 21-66/2013.].
Таким образом, на практике, повторюсь, «идеальный» работодатель чаще всего не указывает в трудовом договоре то, что можно не указывать в соответствии с законодательством, и наоборот.
Вам, скорее всего, предложили схему, при которой во время испытательного срока будет выплачиваться только указанный в трудовом договоре оклад, а после его окончания еще и премия. В сумме они будут образовывать тот размер зарплаты, о котором вы договаривались на собеседовании. Напомним, что под заработной платой понимают вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы, а также компенсационные выплаты (доплаты и надбавки компенсационного характера, в том числе за работу в условиях, отклоняющихся от нормальных, работу в особых климатических условиях и на территориях, подвергшихся радиоактивному загрязнению, и иные выплаты компенсационного характера) и стимулирующие выплаты (доплаты и надбавки стимулирующего характера, премии и иные поощрительные выплаты)[92 - Статья 129 ТК РФ.].
Учитывайте, что премия в данном случае не будет являться обязательной ежемесячной выплатой, а значит – назначается по усмотрению руководителя.
В таких ситуациях я рекомендую уточнять на собеседовании, каким образом планируется оформить другой размер зарплаты после испытательного срока. В идеале должно быть заключено дополнительное соглашение к трудовому договору в двух экземплярах, в котором будут закреплены изменения. И сделать это нужно одновременно с подписанием трудового договора – обещание подписать дополнительное соглашение после окончания испытательного срока может быть не сдержано. Если же соглашение заключено не будет или речь идет даже не о премии, а, например, о выплатах в конверте, то никаких гарантий, что после испытательного срока вам будут платить бо?льшую зарплату, нет. Как и в случае с «неидеальным» работодателем, для которого несоблюдение трудового законодательства – норма.
Вопрос № 19. На собеседовании мне сказали, что я буду получать 47 тыс. руб., при этом в данную сумму входят премии в размере 5 тыс. руб. за отсутствие опозданий и еще 2 тыс. за хорошую работу. Но когда мне дали на подпись трудовой договор, оказалось, что там указан оклад, равный 40 тыс. руб. Могу ли я рассчитывать на получение всей суммы, если будут соблюдать все условия для этого?
