. Вспоминают при этом английское слово «investment», образованное от глагола «toinvest». Суффикс – ment в английском языке используется для образования существительного, обозначающего действие или процесс. И аналогичной лексической формой в русском языке будет являться все же слово «инвестирование», а не «инвестиция». Допустимо, чтобы в повседневной практике эти слова могли заменять друг друга без подмены смысла, однако с точки зрения юридической техники, такая подмена вряд ли приемлема. Поэтому законодателем предпринята совершенно правильная, но не вполне удачная и последовательная попытка разграничить понятия «инвестиция» и «инвестирование».
Представляется верным подход к понятию инвестирования, инвестиций и инвестиционных правоотношений, предложенный А. В. Майфатом в работе «Гражданско-правовые конструкции инвестирования»
. Автор в качестве центрального понятия избрал инвестирование, обозначающее процесс вложения инвестиций. Инвестиция при этом является объектом гражданских прав. Важно отметить, что объект гражданского права становится инвестицией именно в связи с его использованием в инвестировании. Поэтому необоснованными являются упреки тех исследователей, которые считают определение инвестиций через объект гражданских прав несостоятельным в силу того, что один и тот же объект может и быть, и не быть инвестицией. Это действительно так, но это не является недостатком такого определения инвестиции, поскольку оно производно от понятия инвестирования.
Итак, в дальнейшем в работе под инвестицией будет пониматься объект гражданских прав, а под инвестированием – процесс вложения инвестиций. Поэтому определения понятия «инвестиция», данные через понятие «вложение», более относятся к инвестированию.
Говоря о соотношении инвестирования и инвестиционной деятельности, отметим следующее. Инвестирование – единичный акт (действие), хотя и имеет протяженность во времени. Инвестиционная деятельность, напротив, предполагает сложную совокупность действий, что следует из содержания понятия деятельность. А. Н. Леонтьев писал: «деятельность – это не реакция и не совокупность реакций, а система, имеющая строение, свои внутренние переходы и превращения, свое развитие»
. Деятельность предполагает системность, из чего часто следует вывод, что инвестиционную деятельность можно определить как систематическое инвестирование
. Косвенно подобный подход подтверждается и формулировкой ст. 1 Закона об инвестиционной деятельности в РСФСР. Иными словами, под инвестиционной деятельностью предлагается понимать совокупность некоторого количества актов инвестирования. Немедленно возникает вопрос: осуществляет ли инвестиционную деятельность гражданин, дважды в год заключающий договоры банковского вклада? А трижды? Или приобретет ли его деятельность инвестиционный характер, если он будет регулярно пополнять соответствующие вклады? Какова должна быть периодичность этих актов инвестирования?
Однако, отталкиваясь от понятия деятельности как системы, инвестиционная деятельность не может быть сведена к совокупности каких-то нескольких актов инвестирования. Вступление лица в несколько инвестиционных правоотношений не образует системы, т. к. между ними отсутствует системная связь. Они не обусловлены друг другом, не взаимозависимы. Исходя из этого, признание некоторой количественной совокупности актов инвестирования инвестиционной деятельностью не имеет никакого смысла, потому как такое содержание инвестиционной деятельности не дает оснований для какого-либо практического его применения в законотворчестве и правоприменении. Приведенный подход в чистом виде сводит объем понятия «инвестиционная деятельность» к множеству «инвестирований». Между тем понятие тогда имеет право на существование, когда его содержание качественным образом отличается от содержания иных понятий.
По чисто практическим соображениям представляется необходимым сущность понятия инвестиционной деятельности искать в его соотношении и взаимосвязи с деятельностью предпринимательской(ст. 2 ГК РФ
). И единственным вариантом такого соотношения является, на наш взгляд, то, что инвестиционная деятельность является видом предпринимательской деятельности. Только как вид предпринимательской деятельности инвестиционная деятельность требует отдельного выделения в законе и специального регулирования. Поэтому мы согласимся с А. В. Майфатом, однозначно относящим инвестиционную деятельность к предпринимательской
. Законодательство, между тем, иначе подходит к определению инвестиционной деятельности. Закон об инвестиционной деятельности в РФ указывает, что инвестиционная деятельность – вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта. По Закону об инвестиционной деятельности в РСФСР инвестиционная деятельность – это вложение инвестиций, или инвестирование, и совокупность практических действий по реализации инвестиций. Субъектами такой деятельности названные законы называют инвесторов, заказчиков, исполнителей работ, пользователей объектов инвестиционной деятельности, а также поставщиков, юридических лиц (банковские, страховые и посреднические организации, инвестиционные биржи), пользователей объектов капитальных вложений и др. Иными словами, российское законодательство не выделяет никаких квалификационных признаков, позволяющих выделить субъекта инвестиционной деятельности от какого-либо иного субъекта предпринимательской деятельности и от субъекта инвестиционного непредпринимательского отношения, что не является удовлетворительным. Инвестор может инвестировать как собственные, так и привлеченные средства. Инвестирование собственных средств инвестора – предпринимателя не нуждается в особом правовом регулировании по сравнению с инвестированием таких средств иным инвестором. Действительно, само по себе существование конструкции инвестирования с инвестиционным риском в качестве конституирующего ее признака, предполагает создание особых правовых механизмов защиты прав и интересов инвестора. Особая защита требуется в том случае, когда осуществляется инвестирование привлеченных средств. Такое инвестирование осуществляется институциональными инвесторами. Таким образом, подходя утилитарно к понятию инвестиционной деятельности, ее субъектами мы можем назвать лишь институциональных инвесторов.
Инвестирование невозможно без участия двух субъектов: вкладывающего и принимающего инвестиции. Между этими субъектами в ходе инвестирования складываются определенные отношения. Эти отношения являются инвестиционными, а их правовая форма – инвестиционными правоотношениями.
Поскольку в литературе отсутствует единый подход к соотношению исследуемых понятий, признаки инвестиционных правоотношений раскрываются учеными-юристами по существу и при анализе признаков инвестирования, инвестиционной деятельности, инвестиций, инвесторов и т.п.
Так, Г. Д. Отнюкова указывает на следующие признаки инвестиционной деятельности: 1) инвестирование предполагает сохранение количества имущества в стоимостном выражении и последующее его приумножение; 2) вложение осуществляется в объекты деятельности, используется в процессе этой деятельности под контролем инвестора; 3) инвестор на возмездной основе приобретает объекты в виде ценных бумаг, прав на доли в уставных, складочных капиталах организаций, основных средств, нематериальных активов; 4) существует риск получения отрицательного результата инвестирования; 5) инвестор может сам участвовать в процессе извлечения и распределения прибыли от инвестирования; 6) правовой формой инвестирования является инвестиционный договор; 7) инвестиционная деятельность осуществляется в несколько этапов
. Указанные признаки, за исключением последнего, с легкостью могли бы быть поименованы автором признаками инвестирования. Однако приведенные признаки внутренне противоречивы. Так, первый признак предполагает обязательную сохранность (пусть и «в стоимостном выражении») вложенных объектов, тогда как четвертый признак указывает на риск утраты части их стоимости. Указание на самостоятельное участие в извлечении прибыли при определенных условиях исключает отличие инвестирования от предпринимательства. Спорным является и вопрос о правовой форме инвестирования – инвестиционном договоре. Безусловно, инвестиционный договор является основной, но не единственной формой инвестирования. Так, заключение договора купли-продажи акций акционерного общества у акционера не является, на наш взгляд, инвестированием (инвестиционным правоотношением), поскольку правоотношения, возникшие между продавцом и покупателем акций, не предполагают возникновения на стороне продавца какой-либо обязанности, помимо передачи акций. Соответственно и покупатель имеет лишь корреспондирующее право требовать от продавца передачи этих акций. Другое дело отношения между новым акционером (покупателем по договору) и акционерным обществом. Приобретение права собственности на акции влечет приобретение акционером комплекса прав, включая право участвовать в распределении прибыли акционерного общества. Между акционером и обществом отсутствуют договорные отношения, тогда как отношения инвестирования есть. Поскольку акционер произвел отчуждение своего имущества в обмен на приобретение прав требования к обществу и последующего получения дохода при их реализации.
Схожие характеристики имеет и приводимый автором перечень признаков инвестиционного договора
.
Иначе раскрывает признаки инвестиционного правоотношения С. П. Мороз. Она выделяет шесть таких признаков. Во-первых, это юридическая форма инвестиционного отношения. Во-вторых, это договорные правоотношения. В-третьих, это конкретно определенные субъекты инвестиционного правоотношения: инвесторы и инвеститоры. В-четвертых, это обладание субъектами инвестиционных правоотношений корреспондирующими правами и обязанностями. В-пятых, сознательно волевой характер. И, наконец, в-шестых, государственная поддержка реализации инвестиционных правоотношений
. Приведенные признаки, на наш взгляд, не отражают сущности инвестиционного правоотношения. Говоря о признаках инвестиционного правоотношения, подразумевается, что эти признаки служат цели выделения инвестиционных правоотношений из ряда других правоотношений. Предложенные С. П. Мороз признаки ей самой определены как признаки, отграничивающие инвестиционное правоотношение от инвестиционного экономического отношения и для целей настоящего исследования оказываются непригодными.
К. Ю. Баранов затронул признаки инвестиционного правоотношения, рассуждая о признаках инвестора как его субъекта: 1) инвестирование, по его мнению, сопровождается сделкой по отчуждению имущества инвестора на основе возвратности и прибыльности; 2) у стороны, принимающей инвестиции, есть обязанность возвратить переданное имущества непременно в размере, превосходящем переданный; 3) наличие инвестиционного риска
. Третий признак, на наш взгляд, вступает в противоречие с первыми двумя, поскольку они предполагают отсутствие риска. Поэтому в предложенном виде и без дополнительных пояснений указанные признаки инвестирования за основу приняты быть не могут.
Думается, что наиболее отвечают действительности признаки инвестиционного правоотношения, приведенные А. В. Майфатом. Среди них ученый выделил следующие: 1) инвестирование сопровождается отчуждением имущества инвестора; 2) иным субъектом инвестиционных отношений, кроме инвестора, является лицо, осуществляющее предпринимательскую или иную деятельность, направленную на получение дохода; 3) на стороне инвестора всегда участвуют несколько физических или юридических лиц; 4) цель заключения договора (цель инвестирования) – получение инвестором дохода; 5) инвестор не принимает участия в деятельности, которая приносит или может принести доход
.
Указанный перечень признаков нуждается в одном лишь уточнении. Участие на стороне инвестора нескольких лиц характерно отнюдь не для любого инвестиционного правоотношения. Это справедливо лишь для отношений с участием на стороне организатора инвестирования институционального инвестора. Только такой субъект в силу специфики своей деятельности неизбежно вступает в инвестиционное правоотношение сразу с несколькими инвесторами. Для других инвестиционных отношений такой признак не является обязательным. Подробнее особенности институциональных инвесторов будут раскрыты в третьем параграфе настоящей главы. Забегая вперед отметим, что негосударственные пенсионные фонды являются институциональными инвесторами. Таким образом, мы совершенно обоснованно вправе воспользоваться обозначенными признаками при дальнейшем исследовании темы. Кроме того, существенным, на наш взгляд, выводом А. В. Майфата является и то, что, «именно наличие фактического неравенства участников инвестирования, наличие инвестиционных рисков, а значит, и потенциальной возможности потери вложенных ранее инвестиций, и повлекло за собой необходимость моделирования соответствующей юридической конструкции инвестирования»
. Наличие специфического инвестиционного риска, вызванного отстранением инвестора от процесса получения дохода является квалифицирующим признаком инвестиционного правоотношения.
Исходя из того, что инвестирование может осуществляться в различных формах, обоснованным представляется вывод о том, что понятие «инвестиционное правоотношение» достаточно условно
и объединяет неоднородные правоотношения, которые могут быть объединены по перечисленным выше признакам, что не позволяет, однако, говорить о них как о самостоятельной группе отношений.
Вопрос отраслевой принадлежности инвестиционных правоотношений, как видно из приведенных в начале настоящего параграфа определений, также является дискуссионным. Следует согласиться с позицией тех авторов, которые под инвестиционными правоотношениями понимают гражданско-правовые отношения. Этот выбор объясняется следующим. Высказанные в литературе различные точки зрения на отраслевую принадлежность инвестиционных правоотношений обусловлены, в первую очередь, подходом к определению тем или иным автором места инвестиционного права в системе российского права. Авторы, отрицающие какую-либо идентификацию инвестиционного права в системе права, и находящие ему место, например, в системе законодательства или науки, выделяют инвестиционные правоотношения среди гражданских правоотношений. Авторы, отстаивающие позицию о том, что инвестиционное право есть комплексная отрасль права или подотрасль предпринимательского права (которое, в свою очередь, также является комплексным), утверждают, что инвестиционные правоотношения могут быть частными (гражданскими) и публичными (административными, финансовыми). Тем не менее, даже сторонники «комплексной теории» отмечают, что «вступление инвестора в публично-правовые инвестиционные отношения всегда обуславливается уже возникшим или будущим гражданским правоотношением»
. Сторонники другого подхода, впрочем, также отмечают важность публично-правового регулирования инвестирования
. Большинство исследователей все же сходятся во мнении, что подлинно (первично) инвестиционное правоотношение, являющееся гражданским, а публично-правовые отношения в связи с инвестированием являются важными, но сопутствующими. В настоящей работе исследованию будут подвергнуты гражданско-правовые инвестиционные отношения с учетом особенностей, придаваемых им специальными нормами публичного права.
Таким образом, под инвестиционными правоотношениями нами предлагается понимать совокупность разнородных гражданских правоотношений, объединенных наличием общих признаков: отчуждение имущества инвестора; иным субъектом инвестиционных отношений, кроме инвестора, является лицо, осуществляющее предпринимательскую или иную деятельность, направленную на получение дохода; цель вступления в правоотношение для инвестора – получение дохода; инвестор не принимает участия в деятельности, которая приносит или может принести доход; наличие инвестиционного риска.
1.2. Объект инвестиционного правоотношения
Вопрос об объекте правоотношения вообще и гражданского правоотношения в частности не сходит со страниц юридической литературы на протяжении многих десятков лет. До настоящего момента среди ученых-юристов нет единства мнений относительно объекта гражданского правоотношения. Принимая во внимание, что проблема объекта гражданского правоотношения не является предметом нашего исследования, отметим, что с подробным обзором мнений об объектах гражданского правоотношения можно ознакомиться, в частности, в статье В. А. Белова «Объект субъективного права, объект гражданского правоотношения и объект гражданского оборота: содержание и соотношение понятий»
, монографии Л. А. Чеговадзе «Структура и состояние гражданского правоотношения»
, диссертации Д. Н. Царева «Эволюция категории «объект правоотношения» в отечественной юриспруденции»
.
В отечественной юридической литературе, как правило, выделяют следующие концепции объекта гражданского правоотношения.
Согласно одной из них, объектом правоотношения могут быть только действия людей. О. С. Иоффе писал: «Существует единый и единственный объект правомочия и обязанности, а стало быть, и объект правоотношения – человеческое поведение, деятельность или действия людей»
. Впоследствии, правда, он ввел в свою теорию объекта-действия понятие «материальный объект правоотношения», под которыми предложил понимать вещи
.
Согласно другой концепции, объектом гражданского правоотношения являются вещи. Такой подход неизбежно вызывал вопрос о безобъектных правоотношениях. Решая этот вопрос, одни ученые обосновывали концепцию «бестелесных вещей»
, другие же просто признавали возможность существования безобъектных правоотношений. Так, М. М. Агарков писал, что «в обязательственных правоотношениях действие.., составляющее содержание обязанности должника, может и не быть направлено на объекты тех или иных абсолютных прав… содержанием обязательства могут быть такие действия должника, которые сами по себе ни непосредственно, ни посредственно не направлены на тот или иной внешний в отношении человека объект»
. Позднее к вещам в качестве объектов гражданских правоотношений добавились так называемые «результаты действий». С. С. Алексеев так обосновывает необходимость их отнесения к числу объектов гражданских правоотношений. «В обязательственных правоотношениях, – пишет автор, – объект – это не вещь как таковая, а вещь, взятая в связи с результатами действий обязанного лица»
. Под объектом гражданского правоотношения, поэтому, он предлагает понимать вещи, продукты духовного творчества, личные блага и результаты действий
.
Исходя из того, что объект гражданского правоотношения и объект субъективного гражданского правасуть одно и то же, что достаточно убедительно показал еще С. С. Алексеев
, необходимо обратить внимание на норму ст. 128 ГК РФ «Объекты гражданских прав». Указанная норма к объектам гражданских прав относит:
1) вещи, включая наличные деньги и документарные ценные бумаги;
2) иное имущество, в том числе безналичные денежные средства, бездокументарные ценные бумаги, имущественные права;
3) результаты работ и оказание услуг;
