6. Утверждение личных прав в Америке
Задача систематизации и дополнения этой концепции выполнялась преимущественно континентальными, в первую очередь французскими авторами, которые хотели разъяснить миру, чего же достигла Англия. Труды ряда авторов, в частности Монтескье, в свою очередь, оказали влияние на английскую и особенно на американскую мысль (а приведенный выше текст Пейли ясно показывает его влияние). Однако, прежде чем я в следующей лекции перейду к рассмотрению теоретических достижений континентальной Европы, я самым кратким образом покажу, насколько глубоко описанная мною английская традиция повлияла на американскую концепцию свободы. В частности, я остановлюсь на трех пунктах, которые имеют первостепенное значение, и начну с той важной роли, которую формулировка «правление законов, а не людей» сыграла в американской традиции. Она фигурирует в конституции штата Массачусетс 1780 г.[225 - Constitution of Massachusetts (March 2, 1780), part 1 “Declaration of Rights”, art. 30: «Только в этом случае это будет правление на основании закона, а не по воле людей».], в постановлениях главного судьи Маршалла[226 - Marbury v. Madison, 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803).] и во многих других судебных постановлениях вплоть до нашего времени. Далее, в конституциях многих штатов Союза заметно стремление четко разграничить законы как таковые и конкретные предписания[227 - Таковы, например, конституции Арканзаса (1874), ст. 5, разд. 25; Джорджии (1877), ст. 1, разд. 4, пар. 1; Канзаса (июль 1859), ст. 2, разд. 17; Мичигана (1863), ст. 4, разд. 29, и Огайо (1851), ст. 2, разд. 26.], а также, естественно, в них часто фигурирует недвусмысленный запрет законов, имеющих обратную силу. Наконец, что весьма примечательно, в постановлении того же главного судьи Маршалла подчеркивается принципиальная непредсказуемость конкретных обстоятельств применения беспристрастных законов[228 - Ex Parte Bollman, 8 U.S. (4 Cranch) 75 (1807).]. Хотя известные слова о том, что «общие законы, сформулированные в ходе тщательного обдумывания, не подверженные влиянию пристрастия и не нацеленные ни на кого конкретно», относятся в первую очередь к уголовному праву, их значение гораздо шире.
Но и сама Америка сделала важнейший и полностью оригинальный вклад в общую традицию; я непременно должен на нем остановиться, поскольку впоследствии он был усвоен французами и через них вошел в конституции большинства стран континентальной Европы. Я имею в виду стремление четко установить ненарушимые пределы индивидуальной свободы в Билле о правах, включенном в писаную конституцию. Ниже мы увидим, насколько важно, когда защита индивидуума от произвольного принуждения имеет совершенно точное определение. На данный же момент я ограничусь тем, что поясню значение этих биллей о правах выдержкой из одного недавнего судебного решения: «Главная задача Билля о правах, – писал покойный судья Джексон, – сделать определенные предметы независимыми от политических превратностей, недоступными для влияния большинства или должностных лиц и утвердить их как правовые принципы, которыми должен руководствоваться суд. Право на жизнь, личную свободу, собственность, свободу слова, свободу печати, свободу вероисповедания и свободу собраний и прочие основные права не могут ставиться на голосование; они не зависят от исхода выборов»[229 - West Virginia State Board of Education v. Barnette, 319 U.S. 624].
Я не стану здесь вдаваться в обсуждение конкретных процессуальных гарантий, которые американское судопроизводство разработало на основе пункта «о надлежащей правовой процедуре» в Билле о правах (этот пункт входит в число первых поправок к Федеральной конституции). Скажу лишь, что, на мой взгляд, из-за нечеткости и вторичности формулировки этого пункта американская традиция в последние сто лет самым заметным образом (даже в еще большей степени, чем можно сказать об английской традиции) сосредоточилась на процессуальных мерах защиты, а не на том, что необходимо защищать, – хотя первое, вероятно, и представляет собой максимум того, что способен гарантировать закон. Меня и впредь неизменно будут интересовать не конкретные правовые нормы любой страны, а те общие свойства, которые американские судьи в XIX в. обычно называли «существенными свойствами всех свободных государств»; эти свойства видный английский юрист конца того же столетия охарактеризовал как «нормальные и естественные для цивилизованного государства свидетельства того, что правосудие отправляется в соответствии с законом»[230 - (1943).Sir Frederick Pollock, A First Book of Jurisprudence for Students of the Common Law, 3rd ed. (London: Macmillan, 1911), p. 37.].
Позвольте мне завершить это сверхкраткое изложение американской традиции словами одного из великих основателей Американской Республики, который яснее, чем кто-либо другой, высказал конечные соображения, из которых вытекает все, о чем я говорил. Это Томас Джефферсон, которого сейчас, как ни странно, часто выставляют сторонником неограниченных полномочий демократической власти. Вот его слова: «Свободное государство основано не на доверии, а на бдительности; именно бдительность, а не доверие, предписывает вводить в наши конституции ограничения, умерять полномочия тех, кого нам приходится наделять властью… Наша общая конституция тоже четко устанавливает пределы, за которые не должно выходить наше доверие. Поэтому, когда речь идет о власти, лучше не говорить о доверии к человеку, а оградить его от злоупотреблений цепями конституции»[231 - Thomas Jefferson, “Draft of Kentucky Resolution of 1798”, in Ethelbert Dudley Warfield, The Kentucky Resolutions of 1798, 2nd ed. (New York: Putman, 1894), pp. 157–158. О позиции Джефферсона в этих вопросах столь же убедительно свидетельствует его письмо к Мэдисону от 20 декабря 1787 г., в котором он пишет: «Переменчивость нашего законодательства – это очень серьезный недостаток. Я думаю, нам нужно устранить его, приняв решение, что между внесением законопроекта и окончательным принятием закона всегда должен проходить год. За это время его следует обсудить и потом поставить на голосование уже без всякой возможности вносить какие-либо изменения; а если обстоятельства потребуют более спешного решения, вопрос не должен решаться простым большинством, но большинством по крайней мере в две трети в каждой палате». [Точный текст Джефферсона звучит так: «Переменчивость нашего законодательства – это действительно огромное зло. Я думаю, будет хорошо предусмотреть в наших конституциях, чтобы между подготовкой законопроекта и его принятием всегда проходили 12 месяцев и чтобы, когда он предложен к принятию, в нем нельзя было изменить ни слова. А если будет сочтено, что обстоятельства требуют более спешного принятия, то для такового нужны две трети голосов обеих палат, а не простое большинство». См.: Thomas Jefferson, Writings (New York: Library of America, Viking Press, 1984), p. 918. Можно понять, почему Хайек изменил формулировку первой части второго предложения: он хотел сделать смысл более ясным. К сожалению, он не предупредил, что так поступит, а к тому же еще заменит «огромное зло» Джефферсона на «очень серьезный недостаток». Это по меньшей мере делает неубедительными сетования в лекции IV, с. 250, прим. 52, на неточное цитирование его собственных слов. – Ред.]].
Лекция II
Либерализм и управление
Искусство жить свободным способно творить чудеса, но в то же время нет ничего труднее, чем учиться жить свободным… Свобода… обычно с трудом рождается в бурях и укрепляется в ходе гражданских разногласий, а ее достоинства можно познать только тогда, когда она достигает почтенного возраста.
А. де Токвиль[232 - Alexis de Tocqueville, Democracy in America, translated by Henry Reeve, translation edited by Phillips Bradley (New York: Alfred A. Knopf, 1945), vol. 1, chap. 14, pp. 246–247 <Токвиль А. де. Демократия в Америке. М.: Весь мир, 2000. Кн. I, гл. VI. С. 188>.]
7. Монтескье, Руссо и Французская революция
Задолго до того, как страны общего права достигли точки, на которой я оставил их в моей предшествующей лекции, континентальные и особенно французские авторы начали разъяснять их достижения своим соотечественникам. Действительно, если взять политическую сторону «Просвещения», оно с Вольтера и дальше было, по сути дела, распространением идеала свободы в том его виде, как, по мнению ведущих просветителей, он понимался в Англии. Осмысление набора английских традиций, которые вызревали на протяжении многих поколений политических баталий, неизбежно подразумевало некоторую схематизацию и идеализацию. Сколь бы хорошо ни работала система выросших в Англии институтов в среде традиций и убеждений, к которой эти институты принадлежали, их эволюция содержала ряд странных пробелов. Любая попытка «рациональной реконструкции» работы и достижений этих институтов требовала ясного изложения принципов, которые никогда не формулировались, и заполнения лакун, которые тут же дали бы о себе знать, если бы институты были просто пересажены на другую почву. Английская традиция не только никогда не делала столь очевидных выводов из своих базовых принципов, как формальное признание принципа nulla poena sine lege <нет наказания без устанавливающего его закона>; до недавних времен она не предоставляла гражданину реального возмещения вреда, причиненного ему государством (в отличие от физических лиц), и не содержала почти никаких встроенных защитных мер против нарушения принципа верховенства права в рутинно принимаемых законах. Эти пробелы не могли укрыться от континентальных исследователей, которые надеялись с помощью специально разработанных законодательных актов получить и улучшить то, чего Британия достигла в процессе медленного роста.
Труд Монтескье, самого значительного из этих политических теоретиков, я уже упомянул, поскольку он оказал сильное влияние даже на Англию и Америку. Сейчас часто говорят, что самая известная его доктрина, принцип разделения властей, явилась результатом неверного представления об английском государственном устройстве, и в этом утверждении есть доля истины, если принять во внимание действительное положение вещей в Англии. Но нет никакого сомнения, что Монтескье, выдвигая этот принцип, просто излагал идеал, который нашел в английской политической литературе; этот идеал оказал большое влияние на развитие теории в Англии – если не как признанный конституционный принцип, то, во всяком случае, как один из руководящих политических идеалов, которые служили ориентирами[233 - См.: Joseph Dedieu, Montesquieu et la tradition politique anglaise en France: Les sources anglaises de “L’Esprit des lois" (Paris: J. Gabalda, 1909); Ernst Klimowsky, Die englische Gewaltenteilungslehre bis zu Montesquieu (Berlin – Grunewald: Rothschild, 1927); о Соединенных Штатах см.: Benjamin F. Wright, Jr., “The Origins of the Separation of Powers in America”, Economica, no. 40, May, 1933, pp. 169–185.]. В следующей лекции я покажу, в какой мере и в каком смысле этот великий принцип является неотъемлемым элементом верховенства закона.
Не меньшую важность для оформления нашего идеала представлял второй по значению политический мыслитель французского предреволюционного периода, Жан-Жак Руссо. Хотя из его концепции можно было извлечь немало противоречащих друг другу выводов, амбивалентное понятие «общей воли» способствовало уточнению одного из наших базовых понятий. Эта «общая воля», лежащая в основании закона, является общей в двух совершенно противоположных отношениях: чтобы стать законом, она должна быть общей не только в смысле воли всех или по крайней мере большинства, но общей и по существу. Вот как Руссо объяснял это в классическом месте из «Общественного договора»: «Когда я говорю, что предмет законов всегда имеет общий характер, я разумею под этим, что закон рассматривает подданных как целое, а действия – как отвлечение, но никогда не рассматривает человека как индивидуума или отдельный поступок. Таким образом, Закон вполне может установить, что будут существовать привилегии, но он не может предоставить таковые никакому определенному лицу; закон может создать несколько классов граждан, может даже установить те качества, которые дадут право принадлежать к каждому из этих классов; но он не может конкретно указать, что такие-то и такие-то лица будут включены в тот или иной из этих классов; он может установить королевское правление и сделать корону наследственной; но он не может ни избирать короля, ни провозглашать какую-либо семью царствующей, – словом, всякое действие, объект которого носит индивидуальный характер, не относится к законодательной власти»[234 - Jean Jacques Rousseau, Du contrat social, book 2, chapter 6, in ffiuvres completes de J. J. Rousseau: Avec des eclaircissements et des notes historiques, 2nd ed. (Paris: Baudouin freres, 1826), vol. 6, p. 72 <РуссоЖ.-Ж. Об общественном Договоре. Трактаты. М.: КАНОН-Пресс; Кучково поле, 1998. Кн. 2, гл. 6. С. 227–228; пер. А. Д. Хаютина>.]
Вы ознакомились с фрагментом книги.
Для бесплатного чтения открыта только часть текста.
Приобретайте полный текст книги у нашего партнера:
