Ф. А. Хайек, F. B. A.
Dr. jur. et Dr. rer. pol. (Вена)
Dr. Sc. (Econ.) (Лондон)
Профессор общественных и моральных наук в Чикагском университете
(Комитет по общественной мысли)
КАИР, 1955 г.
Предисловие
Когда меня почтили приглашением прочитать лекции в честь юбилея Национального банка Египта, лучшим, что я мог предложить, были предварительные результаты исследования, которому я уже посвятил некоторое время, но еще не успел придать законченный вид. Я воспользовался возможностью изложить в общих чертах сделанные мною выводы, хотя они, возможно, потребуют корректировки в некоторых отношениях. Нижеследующие лекции следует поэтому рассматривать как предварительное описание моей позиции, которая нуждается в более детальном освещении. Тем не менее я с удовольствием принял предложение Национального банка Египта напечатать лекции в том виде, как они были прочитаны, поскольку надеюсь получить пожелания и критические замечания от тех, кто ознакомится с ними; это, несомненно, пойдет на пользу дальнейшему, более детальному варианту. Поскольку текст представляет собой лишь наброски основных идей, я счел нужным привести в примечаниях информацию более полную, чем та, которую обычно можно встретить в такого рода лекциях, – чтобы те, кого не удовлетворит по преимуществу схематичное изложение, располагали дополнительными сведения о затронутых мною вопросах. Некоторыми сведениями я обязан любезности д-ра Ширли Летвина, Айрен Шилз и д-ра Джеральда Стуржа, которым хочу выразить признательность за доброжелательное внимание к моей работе.
Ф. Хайек, февраль 1955 г.
Лекция I
Свобода и верховенство закона. Исторический обзор
The power which is at the root of all liberty to dispose and economise, in the land which God has given them, as masters of family in their own inheritance.
<Власть, которая есть корень и источник всякой свободы, распоряжаться и хозяйствовать на земле, которую Бог даровал им как главам семейства в их собственном доме и в свободное наследование.>
Джон Мильтон'[178 - John Milton, The Tenure of Kings and Magistrates, in The Prose Works of John Milton, with an Introductory Review by Robert Fletcher (London: Westley and Davis, 1835), p. 241. [Это правильная ссылка. В каирских лекциях Хайек неверно привел год издания, имя Флетчера и страницу. Кроме того, слова Мильтона на самом деле таковы: «…that power, which is the root and source of all liberty, to dispose and economise in the land which God hath given them, as masters of family in their own house and free inheritance» <«…ту власть, которая есть корень и источник всякой свободы, распоряжаться и хозяйствовать на земле, которую Бог даровал им как главам семейства в их собственном доме и в свободное наследование»>. – Ред.]]
1. Принципы и дрейф от них в демократическом процессе
Если в этих лекциях я буду говорить об идеале, который некогда нашел воплощение в лице Англии, я прошу вас помнить, что, как я вынужден с сожалением добавить, я буду говорить преимущественно о прошлом этой великой страны. Я буду говорить об идеале, который она однажды представила миру и стремлением к этому идеалу сделала себя великой, хотя сейчас порой может показаться, что она отвернулась от него. Я все же не думаю, что это дает основание считать сам идеал устаревшим и не представляющим огромной ценности для мира. И как бы ни повернулись события в странах, которые благодаря политике обеспечения индивидуальных прав и свобод стали великими центрами созидательной цивилизации (а я не знаю в истории человечества примера, когда страна добивалась этого иным путем), – т. е. позволила ли такая успешная страна впоследствии себе роскошь заменить прежний идеал какой-нибудь новой правовой концепцией, – я не сомневаюсь, что путь к величию остается таким же, т. е. тяжелым и, пожалуй, суровым: страны, желающие возвыситься или вернуть утраченное богатство, приведет к цели лишь стимулирование всех индивидуальных энергий, чему способствует только царство свободы.
Хотя начну я со вполне конкретных достижений, которых в не столь давние времена добилась Англия, интересовать меня будет проблема не национальная, а всеобщая. Шестьдесят или восемьдесят лет назад идеал, о котором я собираюсь говорить, полностью владел если не делами, то умами всех западных стран, и мало кто сомневался, что ему уготовано вскоре править всем миром. Материальная цивилизация, окружающая нас и доступная, во всяком случае, правящим классам всех стран, по-прежнему является продуктом господства этого идеала. И поскольку мы все еще выражаем наши политические идеалы в тех же терминах, что и наши деды, мало кто сознает, насколько изменилось значение этих терминов и насколько мы отклонились от идеалов, которые когда-то ими обозначались.
Рассмотреть мой предмет в историческом ракурсе я решил именно для того, чтобы объяснить вам, сколь значительно уже изменились внутренние основы государственной власти и как мало правовое положение даже в самых свободных странах соответствует тем идеалам и представлениям, которые мы все еще превозносим на словах. Я хочу обратить ваше внимание на тихую революцию, происходившую на протяжении двух или трех поколений в святилищах права и почти не замеченную широкой публикой. Эта революция последовательно уничтожила большинство гарантий индивидуальной свободы, за которые в свое время люди были готовы сражаться. В ходе этой специфической революции представители самой, как часто считается, консервативной профессии, разрабатывающие практические механизмы осуществления народной воли, изменили правовую структуру государственной власти гораздо сильнее, чем могли подумать суверенный народ или его представители. Самые важные перемены произошли в правовом истолковании вопросов, которые людям несведущим казались сугубо юридическими, доступными пониманию и умению лишь узких специалистов, но от которых на самом деле зависели самые основы их свободы.
Мало того, весьма часто те самые люди, которые наиболее активно способствовали этим переменам, не догадываются о них до такой степени, что хотя и твердят нам о «невозможности повернуть время вспять», с возмущением отвергнут предположение, будто нечто существенно важное было утрачено и какое-нибудь важное достижение либеральной эпохи было принесено в жертву. И уж тем более об этих изменениях всей концепции права и государственных полномочий не догадываются рядовые люди. Действительно, кому есть дело до унылой сферы административного права, само название которой вызывает у большинства людей досаду и скуку. Однако именно узкоспециализированные дискуссии в этой сфере решают судьбу нашей свободы, и именно в них мы должны вникать, если хотим понять, как ее сохранить.
Соотношение между принятыми демократическим путем решениями и вводом их в действие с помощью экспертов – это такой механизм, который часто приносит результаты, к которым никто не стремился, и потому заслуживает гораздо большего внимания, чем ему обычно уделяют. Когда администрирование становится особой профессией и специалистам поручается делать выводы из того, что сформулировано другой группой людей в качестве социально-экономической политики, такое разделение труда почти неизбежно приводит к непланируемым последствиям. Юристы, считающие себя простыми исполнителями воли народа, часто извлекают из демократического решения такие следствия, которые безусловно подразумеваются этим решением, но не приходили в голову его авторам. Однако то обстоятельство, что из решения вытекают определенные следствия, часто считают доказательством желательности этих последних. Юрист, который есть только юрист и никто больше, не может не вывести эти следствия. Возможно, это и правильно, что юрист, как слуга демократического волеизъявления, полностью сосредоточен на правовых аспектах дела. Однако, отдавая ему должное уважение, нужно сказать: право, которое защищает нашу свободу, слишком важная субстанция, чтобы оставлять ее исключительно в руках юристов[179 - Это не следует понимать как извинение за вторжение в сферу права, поскольку, как уместно здесь заметить, по первичному образованию я сам являюсь юристом. Я скорее хочу подчеркнуть, что наряду с изучением действующего права нам нужно критически изучать законодательство, а это требует по меньшей мере такого же объема экономических познаний, как и юридических.]. Видимо, нетрудно объяснить, почему обсуждение правовых вопросов сейчас почти полностью предоставлено людям, которых в профессиональном плане интересует то, каким право является сейчас, а не то, каким оно должно быть, но в любом случае такое положение дел достойно сожаления. Данная ситуация становится определенно опасной, когда с ней сочетается весьма распространенная среди современных теоретиков права склонность считать принятие закона доказательством его необходимости (потому что, как мы часто слышим, иначе воцарился бы хаос), а реальные результаты его действия – неизбежными или желательными. Такую позицию многих юристов можно, конечно, объяснить их профессиональными интересами, но юристы, защищая дело своих рук, явно проявляют чрезмерную уверенность. Если демократия хочет осуществить свои чаяния, ей, вероятно, больше, чем какому-либо иному политическому строю, необходим системный критический подход к общему результату, который складывается из совокупности отдельных ее действий.
В последней лекции я буду говорить о процессе, в ходе которого традиционные гарантии свободы фактически были постепенно разрушены, и покажу, что сравнительно недавно они даже стали объектом систематических нападок целой школы социалистических юристов, особенно в Англии. Но прежде, чем я перейду к рассмотрению текущего конфликта между старым идеалом и современными тенденциями, я должен максимально ясно показать, чем был этот идеал в своих истоках и в то время, когда он служил главной целью великого либерального движения XIX в.
2. Состояние свободы
Исторический подход к нашей проблеме очень полезен и по другой причине. Абстрактные рассуждения о сути свободы вряд ли когда были плодотворными. Обычно их ведут люди, которые обладали важнейшими основами свободы так долго, что воспринимают их как нечто само собой разумеющееся и едва ли осведомлены, в чем состоит их суть. Люди всегда будут посвящать главные усилия преодолению препятствий, мешающих им удовлетворять свои желания; вследствие этого по мере преодоления старых барьеров в центре их внимания неизменно и немедленно оказываются новые цели. Поэтому народ, в течение многих поколений располагавший твердыми гарантиями свободы, будет больше интересоваться «новыми свободами», чем той свободой, которую он уже имеет, и даже, может быть, согласится пожертвовать частью старой свободы, если ему пообещают новые свободы.
Но если у людей, долгое время обладавших свободой, притупляется ощущение ее природы и ценности, то мы, несомненно, можем доверять тем, кто был лишен свободы и тут же распознает ее, когда видит. И раз мы хотим понять, в чем же заключается суть индивидуальной свободы, которая еще не так давно казалась основанием Западной цивилизации, нам стоит вернуться назад, в те времена, когда эта свобода была еще новым явлением, была ценностью, за которую приходилось бороться и к которой надлежало стремиться.
В истории Нового времени общечеловеческая свобода, которую следует отличать от свобод-привилегий, доступных лишь меньшинству, вряд ли существовала где-либо ранее, чем в Англии XVII в.[180 - При более полном рассмотрении этого явления следует уделить особое внимание событиям XVI–XVII вв. в Голландии, которые плохо известны за пределами этой страны и о которых я сам мало что знаю. Однако я подозреваю, что они оказали на Англию влияние более] Не приходится сомневаться, что это было огромным достижением страны, которая в следующем столетии стала предметом восхищения всей Европы и заложила основы грядущих успехов в Новом Свете. Сегодня нам трудно представить, насколько велико было различие в плане личной свободы между Англией и остальной Европой и насколько остро оно ощущалось обеими сторонами[181 - непосредственное, чем принято считать.Ср.: Charles de Secondat, Baron de Montesquieu, De l’esprit des lois, in Oeuvres completes, ed. Andre Masson (Paris: Editions Nagel, 1950), vol. 1, Book XI, chapter 5: «Il y a aussi une nation dans le monde qui a pour objet direct de sa constitution la liberte politique. Nous allons examiner les principes sur lesquels elle la fonde». <«Есть также на свете народ, непосредственным предметом государственного устройства которого является политическая свобода. Обратимся к рассмотрению общих начал, на которых он ее утверждает» (Монтескье. О духе законов, XI, 5; пер. А. Горнфельда и М. Ковалевского). В следующей главе содержится знаменитое описание английского государственного устройства. – Прим. перев.>]. И если мы больше не чувствуем его, то, наверное, не столько потому, что за краткое время до первой Великой войны положение во многих европейских странах стало очень похожим на английские условия, сколько потому, что с тех пор большая часть уникальных особенностей английской свободы исчезла. В самом деле, то, что еще поколение тому назад английские и американские авторы считали досадными и нетерпимыми ограничениями свободы в странах континентальной Европы, с тех пор стало настолько знакомым в Англии, что многие представители младшего поколения едва ли знают, в чем заключалась хваленая английская свобода, и когда пересекают Ла-Манш, вряд ли замечают сколько-нибудь значительную разницу в этом плане.
Конечно, истоки английской свободы можно проследить и во времена более ранние, чем XVII в. Но для наших целей углубляться слишком далеко в историю нет необходимости. Достаточно сказать, что в начале XVII в., когда англичане начали борьбу за свободу, они могли сослаться на некоторые знаменитые документы из своей более ранней истории, но развернувшийся тогда процесс был, по сути дела, новым. Верно, конечно, что в Средние века вся Европа и в теории, и на практике знала о гарантиях личной свободы больше, чем сейчас принято считать[182 - См.: Robert von Keller, Freiheitsgarantien f?r Person und Eigentum im Mittelalter: Eine Studie zur Vorgeschichte moderner Verfassungsgrundrechte (Heidelberg: C. Winter, 1933), esp. pp. 187–215; Hans Planitz, “Zur Ideengeschichte der Grundrechte”, in Die Grundrechte und Grundpfl ichten der Reichsverfassung: Kommentar zum zweiten Teil der Reichsverfassung, ed. Hans Carl Nipperdey (Berlin: Verlag Reimar Hobbing, 1929 – 19з0), vol. 3, p. 597 et. seq.; Otto Friedrich von Gierke, Johannes Althusius und die Entwicklung der naturrechtlichen Staatstheorien: Zugleich ein Beitrag zur Geschichte der Rechtssystematik, 2nd ed. (Breslau: Verlag Marcus, 1902); Eugen Rosenstock-Huessy, The Driving Power of Western Civilization: The Christian Revolution of the Middle Ages (Boston: Beacon Press, 1950); о более ранних событиях в Англии см.: Charles Howard McIlwain, The High Court of Parliament and Its Supremacy: An Historical Essay on the Boundaries Between Legislation and Adjudication in England (New Haven: Yale University Press, 1910); John Neville Figgis, The Divine Rights of Kings, 2nd ed. (Cambridge: Cambridge University Press, 1914).]. Однако с подъемом абсолютной монархии эти гарантии в основном исчезли, и в Англии при Тюдорах им грозила со стороны организованной власти нового национального государства не меньшая опасность, чем в других частях Европы. Поэтому концепция ограничения властных полномочий, сформировавшаяся в ходе английской борьбы XVII в., действительно была новшеством. Если английские статуты, начиная с Magna Charta, великой «Constitutio Libertatis»[183 - «Конституция Свобод». Так называет Великую Хартию <вольностей> Henry de Bracton, De legibus et consuetudinibus Anglix, fol. 168b. [Сейчас можно сослаться на новое издание: Henry Bracton, De legibus et consuetudinibus Anglix, ed. George Edward Woodbine (New Haven: Yale University Press, 1940), vol. 3, p. 35. – Ред.] Сегодня термин «конституция» обычно используется в значении правовых основ политической организации, а в те далекие времена он имел приблизительно такой же смысл, в каком мы говорим о человеческой «конституции», и его, вероятно, лучше передавать как «кондиция» или «состояние».], и значимы для формирования современной свободы индивидуума, то потому, что они служили эффективным оружием в этих теоретических баталиях. Возможно, они никогда не оказывались полностью забытыми и не игравшими никакой роли[184 - Ср.: Max Radin, “The Myth of Magna Carta”, Harvard Law Review,]; но едва ли можно сомневаться, что их формулировки приобрели свое современнее значение и свою важность именно потому, что эти документы использовались в диспутах XVII в.
Но, если для наших целей нам нет необходимости обращаться к истокам истории свободы в Новое время, я все же не могу полностью обойти молчанием другой источник представлений, которые будут главным предметом нашего внимания. Даже если бы Томас Гоббс не сообщил нам, что если говорить о восстаниях, «в частности, против монархии, то одной из наиболее частых причин таковых является чтение политических и исторических книг греков и римлян», и по этой причине «ничто никогда не было куплено такой дорогой ценой, как изучение западными странами греческого и латинского языков»[185 - vol. 60, 1947, pp. 1060–1091.Thomas Hobbes, Leviathan, Part 2, chapters 29 and 21. [См., напр.: Thomas Hobbes, Leviathan, ed. Edwin Curley (Indianapolis, IN: Hackett, 1994), ch. 29, sec. 14, p. 214; ch. 21, sec. 9, p. 141. —], – все равно нельзя было бы усомниться в том, что новые движения в значительной мере вдохновлялись изучением <античной> классики.
3. Исономия
Хотя сам факт огромного влияния классической традиции на новоевропейский идеал свободы неопровержим, природа этого влияния не всегда понимается правильно. Этому препятствует распространенное убеждение, что древние не знали индивидуальной свободы в современном значении этого понятия[186 - Ред.] <Гоббс. Левиафан, гл. 29, 14; гл. 21, 9; пер. А. Гутермана>. Это убеждение восходит к до сих пор часто цитируемому эссе Бенжамена Констана: Benjamin Constant, “De la liberte des anciens comparee a celle des Modernes” (1819), перепечатанному в: Cours de politique constitutionnelle; ou Collection des ouvrages publies sur le gouvernement representatif (Paris: Guillaumin et cie, 1861), vol. 2, pp. 539–560 < Констан Б. О свободе у древних в ее сравнении со свободой у современных людей // Полис. 1993. № 2. С. 97—106>, и к сочинению: Numa Denis Fustel de Coulanges, La cite antique (Paris: Durand, 1864) <Куланж Ф. де. Древняя гражданская община: Исследование о культе, праве, учреждениях Греции и Рима. М., 1895; Куланж Ф. де. Древний город. Религия, законы, институты Греции и Рима. М.: Центрполиграф, 2010>. О проблеме в целом см.: Georg Jellinek, Das Recht des modernen Staates, vol. 1 of Allgemeine Staatslehre, 2nd ed. (Berlin: O. Haring, 1905), pp. 285–305.]. Применительно к некоторым местам и периодам это, по-видимому, верно, но безусловно неверно применительно к Афинам периода их расцвета. Хотя упадочная демократия, которую критиковал Платон, может порождать некоторые справедливые сомнения, нет никаких оснований сомневаться в свободолюбии тех афинян, которым в самый опасный момент сицилийской экспедиции их военачальник напомнил, что они сражаются за страну, где «люди наслаждаются свободой и где каждому дана возможность устроить свою частную жизнь независимо»[187 - Фукидид. История VlI69; пер. Г. А. Стратановского. Для правильного понимания классического греческого представления о свободе очень полезно недавнее исследование профессора У. Л. Вестермена, основанное на обнаруженных в Дельфах многочисленных вотивных надписях об освобождении рабов: W. L. Westerman, “Between Slavery and Freedom”, American Historical Review, vol. 50, 1945, pp. 213–227. Вырисовывающееся определение свободы на удивление напоминает концепцию английских юристов XVIII в. и нисколько не проигрывает в сравнении с ней. В этих надписях неизменно перечисляются четыре главных составляющих свободы: 1) юридический статус защищенного законом члена общества, 2) иммунитет от внесудебной конфискации имущества и внесудебного ареста, 3) право заниматься трудом по своему желанию и 4) право свободного передвижения.].
Но чем же эта свобода «самого свободного из всех свободных государств», как в том же случае Никий назвал Афины, представлялась самим греками, а потом елизаветинцам, воображение которых она разжигала?
Ответ, по крайней мере частичный, мы находим в греческом слове; елизаветинцы заимствовали его у греков, но потом оно вышло из употребления. История этого слова как в Древней Греции, так и впоследствии весьма поучительна. «Исономия» появляется в Англии в конце XVI в. в одном словаре, где считается словом итальянским, обозначающим «равенство законов для всех людей без различия»[188 - Итальянский словарь: John Florio, World of Wordes, or Most Copious and Exact Dictionarie in Italian and English (London: Printed by Arnold Hatfield for Edw. Blount, 1598), p. 195.]. Чуть позже, в 1600 г., оно уже вполне органично употреблялось в англизированной форме «isonomy» в переводе Ливия, где передавало представление последнего о равенстве всех перед законом и об ответственности должностных лиц[189 - Titius Livius, Roman Historie, translated by Philemon Holland (London: Printed by Adam Islip, 1600) <Тит Ливий. История Рима от основания города. М.: Наука, 1989>.]. В XVII в. оно использовалось довольно часто. «Равенство перед законом», «верховенство закона» и «господство права» – это более поздние версии смыслов, передаваемых заимствованным греческим термином.
Уже сама история термина в Древней Греции преподает нам любопытный урок. Вероятно, это первый пример цикла, который, видимо, повторяют цивилизации[190 - См.: Roscoe Pound, The Spirit of the Common Law (Boston: Marshall Jones, 1921), p. 72 et. seq.]. Первоначально данный термин описывал режим, который Солон установил в Афинах, когда «предоставил народу не столько контроль над государственной политикой, сколько гарантии того, что народом управляют по закону в соответствии с объявленными правилами»[191 - Sir Ernest Barker, Greek Political Theory: Plato and His Predecessors, 2nd ed. (London: Methuen, 1925), p. 44.]. Как таковой, режим Солона противопоставлялся тираническому правлению[192 - См.: Georg Busolt, Griechische Staatskunde, Part 1 of Allegemeine Darstellung des griechischen Staates, 3rd rev. ed. (Munich: Beck, 1920), pp. 417–418; Rudolph Hirzl, Themis, Dike und Verwandtes: Ein Beitrag Geschichte der Rechtsidee bei den Griechen (Leipzig: S. Hir-zel, 1907), pp. 240 et seq.; Pauly’s Real-Encyclop?die der classischen Altertumswissenschaft, ed. August Friedrich Pauly, Supplement 7, ed. Georg Wissowa (Stuttgart: J. B. Metzler, 1940), s.v. “Isonomia”, by Victor Ehrenberg (pp. 293–301); Jakob Aall Ottesen Larsen, “Cleisthenes and the Development of the Theory of Democracy in Athens”, Essays in Political Theory Presented to George H. Savine, ed. Milton Ridvas Konvitz and Arthur Edward Murphy (Ithaca, NY: Cornell University Press, 1948), pp. 1 – 16; Erik Wolf, Griechisches Rechtsdenken (Frankfurt am Main: Vittorio Klostermann, 1952), vol. 2, p. 367.], и именно эту исономию афиняне прославляли в народной застольной песне, сочиненной по поводу убийства одного из их тиранов[193 - См.: Ernst Diehl, Anthologia Lyrica Graeca (Leipzig: Teubner, 1925), vol. 2, scolia 10 (9), pp. 184–185; 13 (12), p. 185.]. Понятие исономии старше понятия демократии и имеет более общий характер; несомненно, из него-то и было выведено требование равного участия всех граждан в правлении государством. По мнению Геродота, именно «исономия», а не «демократия» «обладает преимуществом перед всеми другими уже в силу своего прекрасного имени»[194 - Геродот. История III 80; пер. Г. А. Стратановского; ср. III 142;V 37.]. Даже после установления демократии понятие исономии некоторое время использовалось для обоснования народоправия, а позже, как справедливо было отмечено[195 - См.: Busolt, Allgemeine Darstellung des griechischen Staates, p. 417; Ehrenberg, in Pauly, Sup., s.v. “Isonomia”, p. 299; см. также важную статью: Victor Ehrenberg, “Origins of Democracy”, Historia: Zeitschrift f?r Alte Geschichte, vol. 1, 1950, pp. 515–548, особ. р. 535; с этой статьей я ознакомился уже после завершения моих лекций.], все больше для маскировки того характера, который на самом деле приобрела демократия: демократический режим вскоре начал нарушать то самое равенство перед законом, из которого почерпнул свое обоснование. Греки прекрасно понимали, что эти два идеала хотя и связаны, но далеко не одно и то же. Фукидид, например, без колебаний говорит об «исономической олигархии»[196 - Фукидид. История III 62, 3; cp. III 82,8; Исократ. Речь о значении ареопага VII 20; Панафинейская речь XII 178.], а позже Платон совершенно сознательно интерпретирует «исономию» не как обоснование демократии, а как нечто от нее отличное[197 - Платон. Государство VIII 557 bc, 559 d, 561 e.].
В свете всего сказанного выше становится понятно, что в известном рассуждении из «Политики», где Аристотель описывает разные виды демократии, он на самом деле защищает идеал исономии. Как мы помним, он подчеркивает здесь, что «предпочтительнее, чтобы властвовал закон, а не кто-либо один из среды граждан», а если власть имеют несколько человек, «следует назначать этих последних стражами закона и его слугами»[198 - Аристотель. Политика 1287 а; пер. С. А. Жебелева.]. Особенно не нравится Аристотелю тот вид правления, когда «решающее значение предоставляется не законам, а постановлениям народа». По его мнению, такая демократия порочна, поскольку «там, где отсутствует власть закона, нет и государственного устройства; закон должен властвовать над всем». Более того, он считает, что «такое состояние, при котором все управляется постановлениями народного собрания, не может быть признано демократией в собственном смысле, ибо никакое постановление не может иметь общего характера»[199 - Там же, 1292 а; пер. С. А. Жебелева.]. Если добавить к этому столь же известное место из «Риторики», гласящее, что «хорошо составленные законы главным образом должны, насколько возможно, все определять сами и оставлять как можно меньше произволу судей»[200 - Аристотель. Риторика 1354 а; пер. Н. Платоновой.], мы получим вполне законченную концепцию верховенства закона.
О том, насколько важным для афинян оставалась эта концепция, свидетельствует закон, который Демосфен в нескольких своих речах называет «настолько хорошим, насколько таким когда-нибудь бывал закон»[201 - Демосфен. Речи 21–26: Против Мидия, Против Андротиона, Против Аристократа, Против Тимократа, Против Аристогитона 1 и 2.]. Предложивший его афинянин исходил из того, что поскольку все граждане обладают равными правами, то законы должны относиться ко всем гражданам одинаково, и, соответственно, сформулировал закон так: «Неправомерно предлагать закон, затрагивающий какого-либо отдельного человека, если то же самое не будет применено ко всем афинянам». Это стало законом Афин. Когда он был принят, мы не знаем; Демосфен упоминал о нем в 352 г. до н. э. Но весьма примечательно, что к тому времени уже демократия стала основным понятием, из которого теперь дедуцировалось более раннее представление о всеобщем равенстве перед законом. Хотя Демосфен, как и Аристотель, больше не использует термин «исономия», ясно, что данный случай он интерпретирует в духе этого старого понятия.
О том, что эти греческие концепции оказали прямое влияние на английскую мысль XVII в., свидетельствует полемический обмен мнениями между Томасом Гоббсом и Джеймсом Харрингтоном, который, видимо, и ввел в употребление формулировку «правление законов, а не людей». По мнению Гоббса, «второй ошибкой “Политики” Аристотеля является положение, что в хорошо организованном государстве должны управлять не люди, а законы»[202 - Гоббс. Левиафан, гл. 46, 36; пер. А. Гутермана.]. На это Харрингтон возразил: «Способ, посредством которого гражданское общество людей устанавливается и сохраняется на основании общего права или интереса… – это, если последовать за Аристотелем и Ливием… верховная власть закона, а не людей»[203 - James Harrington, The Common-wealth of Oceana (London: Printed by J. Streater for Livewell Chapman, 1656), p. 2.].
В ходе XVII в. влияние древнегреческих мыслителей на английскую политическую мысль все больше замещалось влиянием древних римлян. Главными источниками, из которых заимствовалась та же самая традиция, стали Ливий (перевод которого ввел в английский обиход термин «исономия» и на которого, как мы только что видели, ссылался Харрингтон), Тацит и прежде всего Цицерон. Цицерону мы обязаны многими формулировками идеала свободы под властью закона, которые оказались самыми удачными в устах английских протагонистов политической свободы, а позже в сочинениях Монтескье. Именно Цицерон утверждал, что мы повинуемся закону, чтобы быть свободными[204 - Цицерон. В защиту Клуенция LIII 146: «Omnes legum servi sumus ut liberi esse possimus». [В точном виде слова Цицерона таковы: «Legum ministri magistrates, legum interpretes iudices, legum denique idcirco omnes servi sumus, ut liberi esse possimus». – Ред.] <«Слуги законов – должностные лица, толкователи законов – судьи; наконец, рабы законов – все мы, именно благодаря этому мы можем быть свободны»; пер. В. О. Горенштейна.>], и что должностное лицо – это всего лишь глашатай закона[205 - Цицерон. О законах III 2: «magistratum legem esse loguentem» <«магистрат – это закон говорящий»; пер. В. О. Горенштейна>.]. В этот классический период римского права вновь пришло осознание того, что между свободой и законом нет конфликта: дает нам закон свободу или нет, зависит от определенных общих свойств закона, от того, насколько широко он применим и точен и насколько способен ограничивать произвол властей.
Но свобода, которую создает равенство перед законом, опять была принесена в жертву новым массовым требованиям иного рода равенства. В период Поздней Римской империи строгое законодательство применялось все меньше, поскольку государство в интересах новой социальной политики стремилось усилить контроль над экономической жизнью[206 - См.: Friedrich Oertel, “The Economic Life of the Empire”, in Cambridge Ancient History (Cambridge: Cambridge University Press, 1939), vol. 12, pp. 270 et seq.]. При императоре Константине <272–337> начался процесс, в результате которого, по словам известного знатока римского права, «абсолютная верховная власть провозгласила наряду с принципом равенства господство воли императора, не связанной никаким законом. Юстиниан <483–565> и его ученые юристы довели этот процесс до логического конца»[207 - Fritz Pringsheim, “Jus aequum und jus strictum”, Zeitschrift der Savigny-Stiftung f?r Rechtsgeschichte, Romanistische Abteilung, vol. 42, 1921, p. 668.].
4. Борьба с привилегиями
Сейчас не всегда осознают, что борьба между Короной и Парламентом в Англии, в ходе которой эти старинные принципы вновь возобладали, велась главным образом вокруг проблем экономической политики, схожих с теми, которые в наше время вновь находятся на острие политических дискуссий. Историкам, жившим в XIX в., действия Якова I и Карла I, провоцировавшие конфликт, возможно, казались архаичными злоупотреблениями, лишенными всякого интереса. Но для нас некоторые споры, порожденные периодическими попытками королей учредить промышленные монополии, имеют очень знакомое звучание: Карл I намеревался даже национализировать всю угольную отрасль и отказался от своих планов лишь после того, как его предупредили, что это может привести к восстанию[208 - См.: John U. Nef, Industry and Government in France and England: 1540–1640 (Philadelphia: American Philosophical Society, 1940), p. 114.].
С тех самых пор, как в известном «Деле о монополиях»[209 - Darcy v. Allen [также «Allin» или «Allein» – Ред.] (“The Case of Monopolies”) 74 Eng. Rep. 1131 (K.B. 1602). Ср.: William Lewis Letwin, “The English Common Law Concerning Monopolies”, University of Chicago Law Review, vol. 21, 1953–1954, pp. 355–385, и две статьи: Donald Owen Wagner, “Coke and the Rise of Economic Liberalism”, Economic History Review, vol. 6, 1935–1936, pp. 30–44; id., “The Common Law and Free Enterprise: An Early Case of Monopoly”, Economic History Review, vol. 7, 1936–1937, pp. 217–220.] суд постановил, что предоставление исключительных прав на производство определенной продукции «противоречит общему праву и свободе подданных», Парламент неизменно отстаивал перед Короной требование равных прав для всех граждан. Англичане тогда, видимо, лучше, чем мы сейчас, понимали, что регулирование производства всегда означает создание привилегий типа «что дозволено Петру, то не дозволено Павлу». Однако первая знаменитая формулировка принципа верховенства закона появилась в связи с экономической мерой другого рода: Жалобное прошение 1610 г. было вызвано ограничениями, наложенными королем на строительство в Лондоне и на изготовление крахмала из пшеницы. Я просто обязан привести отрывок из знаменитого заявления Палаты общин, в котором особо выделяю места, выражающие суть ее позиции: «В числе многих прочих условий счастья и свободы, которыми подданные Вашего Величества располагали в этом королевстве при Ваших королевских предках, королях и королевах этого государства, ни одно не считалось столь дорогим и ценным, как руководиться и управляться несомненной властью закона (rule of law), который наделяет главу государства и его граждан тем, что принадлежит им по праву, и не подчиняться неопределенной или произвольной форме правления. Поскольку это условие проистекло от изначально доброго устроения и характера этого государства, оно было главным средством поддерживать такое состояние, при котором короли были справедливы, любимы, счастливы и блистательны, а само королевство было мирным, процветающим и крепким в течение стольких веков… Из этого корня произросло то личное право людей этого королевства не подвергаться никаким наказаниям, затрагивающим их жизни, земли, тела и имущество, кроме тех, которые установлены общим правом этой страны или статутами, принятыми с их общего согласия в Парламенте»[210 - Great Britain, Public Record Office, Calendar of State Papers, Domestic Series, of the Reign of James I, ed. Mary Anne Everett Green (London: Longman, Brown, Green, Longmans, and Roberts, 1857–1872), vol. 5, July 7, 1610. Курсив автора. [Издание Calendar of State Papers обычно не содержит полного текста документов; приведенный отрывок см. в: House of Commons, vol. 2 of Proceedings in Parliament, 1610, ed. Elizabeth Read Foster (New Haven, CT: Yale University Press, 1966), pp. 258–259. – Ред.]].
Дальнейшее развитие этой «измышленной вигами доктрины верховенства закона», как презрительно называли ее социалистические юристы, тесно связано с продолжительной борьбой против предоставляемых правительством монополий и, в частности, с дебатами вокруг Статута о монополиях 1624 г. Именно по этому поводу сэр Эдвард Кок, великий творец многих принципов вигов, занялся истолкованием Великой хартии вольностей, которое позволило ему заявить (со ссылкой на Дело о монополиях): «Если некто получает исключительное право на изготовление карт или занятие любым иным ремеслом, такое пожалование противоречит законному праву и свободе подданных… и, следовательно, противоречит Великой Хартии»[211 - Sir Edward Coke, The Second Part of the Institutes of the Laws of England. Containing the Exposition of Many Ancient and Modern Statutes (London: Printed for E. and R. Brooke, 1797), p. 47.].
У меня нет необходимости прослеживать дальнейшее развитие этих идей в интеллектуальной и политической полемике XVII в., и я лишь кратко коснусь классического их изложения во «Втором трактате о правлении» Джона Локка. Я просто напомню вам, видимо, самое важное место, в котором Локк, явно возражая тем, кто понимает свободу как отсутствие любых правовых ограничений, определяет свободу так: «Свобода людей в условиях существования системы правления заключается в том, чтобы жить в соответствии с постоянным законом, общим для каждого в этом обществе и установленным законодательной властью, созданной в нем… и не быть зависимым от непостоянной, неопределенной, неизвестной самовластной воли другого человека»[212 - Второй трактат о правлении, 22; пер. Ю. В. Семенова.].
Прочее содержание главных правовых принципов Локка я приведу в краткой формулировке выдающегося американского правоведа: «Закон должен быть общим для всех, должен предоставлять всем равную защиту; он не может быть правомочным, если имеет обратную силу, и должен вводиться в действие судами, поскольку законодательная власть не включает в себя судебную власть»[213 - Edward Samuel Corwin, The “Higher” Law Background of American Constitutional Law (Ithaca, NY: Cornell University Press), p. 68.]. К этому я добавлю только, что для Локка ограничение произвола властей, включая власть законодательную, является предварительным условием защиты прав индивидуумов, их «жизней, свобод и владений, что, – говорит он, – я называю общим именем “собственность”»[214 - Второй трактат о правлении, 123; пер. Ю. В. Семенова.]. И еще я хочу обратить ваше внимание на редко замечаемое новое обоснование, которым он подкрепляет всю свою программу: это то, что мы сейчас называем «укрощением власти». Вот слова Локка: «Причина, по которой люди вступают в общество, – это сохранение их собственности; и цель, ради которой они избирают и уполномочивают законодательный орган, заключается в том, чтобы издавались законы и устанавливались правила в качестве гарантии и охраны собственности всех членов общества, дабы ограничивалась власть и умерялось господство каждой части и каждого члена общества»[215 - Там же, 222; пер. Ю. В. Семенова. [В сноски каирских лекций Хайека вкралась ошибка: под номерами 37 и 38 стоит «Там же», т. е. эти сноски формально отсылают к Корвину, а не к Локку. – Ред.]].
5. Традиция XVIII в.
Если усилиями XVII в. базовый принцип был успешно обоснован, то окончательное утверждение верховенства закона в Англии в основном стало результатом работы XVIII в.[216 - См.: George Macaulay Trevelyan, English Social History: A Survey of Six Centuries, Chaucer to Queen Victoria (London: Longmans, Green, 1942), pp. 245 and 350 etseq., в частности p. 351: «Особой задачей ранней ганноверской эпохи было утверждение верховенства закона, и это право со всеми его крупными изъянами было, во всяком случае, правом свободы. На этом прочном основании строились все наши дальнейшие реформы».] О том, какое значение со временем приобрели достижения <Славной> революции, лучше всего судить по трудам историков, которые объясняли своим современникам смысл событий. Как весьма справедливо было замечено, для Давида Юма подлинный смысл истории Англии заключался в переходе от «произвольного правления к правлению законов»[217 - Friedrich Meinecke, Die Entstehung des Historismus (Munich and Berlin: R. Oldenbourg, 1936), vol. 1, p. 234.]. Особенно примечательно суждение Юма об упразднении Звездной палаты в 1641 г.[218 - Пожалуй, лучшее лаконичное описание Звездной палаты содержится в работе: Frederic William Maitland, The Constitutional History of England: A Course of Lectures (Cambridge: Cambridge University Press, 1909), p. 263, и звучит так: «Собрание политиков, вершащее политику, но не собрание судей, ведающее законом».], из которого ясно видно, что именно он считал самым важным изменением государственного устройства в предшествующем столетии: «В то время в мире не было ни одной системы правления, – да, пожалуй, и во всех анналах истории ее не найти, – которая не имела бы примеси властного произвола, принадлежащего тому или иному должностному лицу; и можно было бы со всем основанием заранее усомниться в том, что человеческое общество когда-нибудь сможет достигнуть столь совершенного состояния, что не будет поддерживать себя ничем иным, кроме общих и строгих принципов права и равенства. Однако Парламент справедливо рассудил, что король является слишком высоким должностным лицом, чтобы оставлять за ним право решать все по своему усмотрению, ибо такую власть он может с легкостью обратить на разрушение свободы. И в результате было решено, что, хотя правило строгого следования закону сопряжено с некоторыми неудобствами, эти последние настолько перевешиваются преимуществами, что англичане должны навеки чтить память своих предков, которые после непрестанной борьбы в конце концов утвердили этот благородный принцип»[219 - David Hume, History of England from the Invasion of Julius Caesar to the Revolution of 1688, new ed., corrected (London: Printed for A. Miller, 1762), vol. 5, p. 280. Ср. также: «Опыты» Юма «О происхождении правления», «О гражданской свободе» и особенно нижеследующий отрывок из эссе «О возникновении и развитии искусств и наук»: «Применение общих законов к частным случаям сопровождается отрицательными явлениями; и требуется глубокая проницательность и огромный опыт как для того, чтобы осознать, что это зло меньше, чем то, которое происходит от неограниченной власти в руках каждого правителя, так и для того, чтобы различить, какие общие законы в целом сопровождаются наименьшими отрицательными явлениями. Этот вопрос представляет собой такую огромную трудность, что люди могут уже достичь определенных успехов даже в возвышенных искусствах поэзии и красноречия, где быстрота духа и воображения помогает их развитию, прежде чем они придут к сколько-нибудь значительному улучшению своих гражданских законов, где только частые судебные процессы и прилежное наблюдение могут направлять их совершенствование» <пер. Е. С. Лагутина; цит. по: Юм Д. Соч.: в 2 т.: 2-е изд. Т. 2. М.: Мысль, 1996. С. 541>. См. также: «Исследование о принципах морали», гл. III «О справедливости» и приложение III «Некоторые дополнительные соображения относительно справедливости».].
Во второй половине столетия этот принцип как несомненная основа английских свобод постоянно фигурирует в политических диспутах и в более систематических текстах политических философов. Классическая его формулировка встречается во многих известных высказываниях Эдмунда Бёрка. Конечно, для полноты картины следовало бы привлечь мнения некоторых его менее видных современников[220 - Например, весьма характерное высказывание приписывается сэру Филиппу Фрэнсису и, насколько я помню, встречается в книге «Письма Юния»: «Правление Англии – это правление закона. Мы предаем себя, мы противоречим духу наших законов и сотрясаем всю систему английской юриспруденции всякий раз, когда доверяем одному лицу или группе лиц произвольно распоряжаться жизнью, свободой и имуществом подданных, исходя из презумпции, что люди, обладающие такой властью, не будут злоупотреблять ею». [См.: Junius (William Petty-Fitzmaurice, Earl of Shelburne), Letters of Junius, ed. Charles Warren Everett (London: Faber and Gwyer, 1927), letter 47, dated May 25, 1771, p. 208. – Ред.] См. также: Adam Ferguson, An Essay on the History of Civil Society, 5th ed. (Edinburgh: Printed for A. Millar and T. Caddel, London, and A. Kincaid and J. Bell, Edinburgh, 1782), p. 205.], но здесь я вынужден ограничиться лишь немногими особенно важными высказываниями. Одним из них можно считать сделанное мимоходом замечание о данном принципе в «Богатстве народов» Адама Смита; оно показывает, что к тому времени он стал в Англии чем-то само собой разумеющимся. Смит кратко поясняет, что в Англии «общественная безопасность не требует, чтобы государь был наделен неограниченной властью» даже для подавления «самых грубых, неосновательных и своевольных выступлений», поскольку «он охраняется хорошо организованной постоянной армией»[221 - Adam Smith, An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations, ed. Edwin Cannan (London: Methuen, 1904), vol. 2, p. 201. [Современное издание: Adam Smith, An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations, ed. W. B. Todd, vol. 2 of The Glasgow Edition of the Works and Correspondence of Adam Smith (Glasgow: University of Glasgow, 1976; reprinted, Indianapolis, IN: Liberty Fund, 1981), book 5, chapter 1, part 1, p. 707. Приводя это место <«is secured by a well regulated standing army»> в каирской лекции, Хайек опустил слово «постоянная», что является довольно серьезной ошибкой. – Ред.] <Ср.: Смит А. Исследование о природе и причинах богатства народов. М.: Эксмо, 2007. С. 664.>].
В основе этого замечания лежит убеждение, что при «устойчивом и совершенно законном правлении» государь, будучи главнокомандующим армией, «не станет пускать ее в дело, пока не получит на то разрешения, т. е. пока не будет наделен полномочиями для такого шага». Это мнение побудило одного из самых проницательных иностранных исследователей британского государственного устройства сделать весьма важные выводы относительно уникального положения, достигнутого тогда в Англии. «Самая характерная особенность английского государственного устройства и самое явное, какое только может быть, подтверждение подлинной свободы, которая является следствием этого устройства», пишет Жан Луи де Лолм, состоят именно в том, что в Англии «все действия индивидуума по умолчанию считаются правомерными, пока не будет указан закон, которому они противоречат… Основание этого принципа или этой доктрины, которые ограничивают пользование государственной властью, выражено в действующем законе». Этот закон восходит к Великой хартии вольностей, но фактически стал действовать только после упразднения Звездной палаты: «В результате выяснилось, что небывалое ограничение властных полномочий, которое мы имеем в виду, есть не более чем то, что могут допускать действительное положение вещей и прочность государственного устройства»[222 - Jean Louis de Lolme, Constitution of England; or, An Account of the English Government: In Which it is Compared Both with the Republican Form of Government, and the Other Monarchies in Europe [1784], new ed., corrected (London: G. G. and J. Robinson, 1800), p. 441.].
Наиболее полное из мне известных обоснование всей доктрины содержится в книге архидиакона Пейли «Основы моральной и политической философии», глава «Отправление правосудия»: «Первый принцип свободного государства состоит в том, чтобы законы принимала одна группа людей, а в исполнение приводила другая; иными словами, в том, чтобы законодательные и судебные полномочия были отделены друг от друга. Если эти полномочия совмещены в одном лице или в одной группе лиц, тогда специальные законы принимаются для частных случаев, часто проистекают из пристрастных соображений и направлены на достижение личных целей. А пока они отделены друг от друга, одна группа людей принимает общие законы, не задумываясь о том, к кому конкретно они могут быть применены, а после принятия законов другая группа применяет их к тем, кто подпадает под их действие… Если бы стороны и интересы, могущие подпасть под действие законов, были известны, симпатии законодателей неизбежно склонялись бы в пользу той или другой стороны. А там, где, таким образом, не существовало бы ни четких правил, регулирующих решения законодателей, ни более высокой власти, способной их контролировать, предпочтения законодателей неизбежно вошли бы в противоречие с публичной справедливостью <public justice>. И в результате подданные такого государства неизбежно оказались бы без всяких неизменных законов, т. е. вообще без всяких известных и заранее установленных правил судопроизводства; либо им пришлось бы жить при законах, принятых по конкретным поводам для конкретных лиц, и ощущать на себе всю противоречивость и несправедливость мотивов, которым эти законы обязаны своим происхождением. Благодаря разделению законодательных и судебных функций эта страна надежно ограждена от подобных опасностей. Парламенту не известны лица, которых затронут его законы; он не принимает во внимание конкретные случаи или стороны, не обслуживает частные интересы. Поэтому он будет принимать решения, исходя из общих последствий и долговременных тенденций, а при таком подходе можно неизменно создавать непредвзятые и полезные для всех правила»[223 - William Paley, The Principles of Moral and Political Philosophy [1785] (London: Printed for T. Tegg, 1824), pp. 308 et seq.].
Даже если заключительная часть рассуждения Пейли дышит слегка самодовольным оптимизмом, который нам трудно разделить, все равно это рассуждение в моих глазах имеет огромную важность, ибо, насколько мне известно, впервые сводит воедино все те основные элементы, которые XIX век принимал как нечто само собой разумеющееся под именем верховенства закона. Более того, Пейли идет еще дальше: вводя критерий непредсказуемости воздействия закона на конкретных людей, он предлагает самое ясное из мне известных обоснование общего принципа. Я вернусь к этой теме, когда буду последовательно обсуждать весь комплекс принципов, на которых основано царствование закона. Но прежде, чем я смогу перейти к этому, мне нужно завершить обзор исторического развития.
Если говорить об Англии, то там общая концепция в основном сложилась к концу XVIII в. Конечно, и потом вносились некоторые важные дополнения и уточнения; так, например, Джон Остин предлагал четко отличать законы в собственном смысле, т. е. имеющие общий характер, от постановлений или приказов, связанных с конкретными обстоятельствами[224 - John Austin, Lectures on Jurisprudence; or, The Philosophy of Positive Law, ed. Robert Campbell, 5th rev. ed. (London: J. Murray, 1885), vol. 1, p. 92.]. Но в общем и целом принцип верховенства закона в Англии XIX в. не вызывал никаких вопросов и до конца столетия почти не обсуждался. И хотя в некоторых отношениях этот процесс оказался на удивление незавершенным, то, что было достигнуто, стало твердо усвоенной политической традицией, которая не сталкивалась с серьезными вызовами вплоть до нашего времени.
