Комментарий к Федеральному закону от 28 декабря 2009 г. № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (постатейный)
В целом охранительным интересам служит и регламентированные ст. 16 настоящего Закона система государственного контроля (надзора) за соблюдением требований настоящего Закона и муниципальный контроль в области торговой деятельности.
4. Организационные цели настоящего Закона состоят в повышении эффективности управления в сфере торговой деятельности и предусматривают в связи с этим создание системы информационного обеспечения торговой деятельности (ст. 20 настоящего Закона), а также установление отдельных специальных правил, касающихся особенностей размещения нестационарных торговых объектов (ст. 10 настоящего Закона) и требований к организации ярмарок и продажи товаров на них (ст. 11 настоящего Закона). Все функции организации торговой деятельности Закон возлагает на государственные органы и органы местного самоуправления. Кроме того, целям организации деятельности государственных органов и органов местного самоуправления служат положения пункта четвертого ч. 2 комментируемой статьи, закрепляющие необходимость разграничения полномочий между федеральными органами государственной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления в области регулирования торговой деятельности. Данные цели реализуются путем регламентации полномочий Правительства РФ, федеральных органов исполнительной власти в области государственного регулирования торговой деятельности (ст. 5 настоящего Закона); органов государственной власти субъектов РФ и органов местного самоуправления в области регулирования торговой деятельности (ст. 6 настоящего Закона); участия в формировании и реализации государственной политики в области торговой деятельности некоммерческих организаций, объединяющих хозяйствующих субъектов товарных рынков (ст. 7 настоящего Закона).
5. Существенным упущением настоящего Закона следует считать недостаточное внимание законодателя к систематизации субъектов торговой деятельности. Классификация указанных субъектов проводится неточно и неконкретно, без указаний на их критериальные отличия. Только анализ полного текста Закона позволяет выявить все разнообразие субъектов, деятельность которых подлежит регулированию положениями настоящего Закона.
Из пункта третьего ч. 2 комментируемой статьи следует, что в качестве хозяйствующих субъектов торговой деятельности признаются юридические лица и индивидуальные предприниматели, осуществляющие торговую деятельность (хозяйствующие субъекты, осуществляющие торговую деятельность), а также хозяйствующие субъекты, осуществляющие поставки производимых или закупаемых товаров, предназначенных для использования их в предпринимательской деятельности, в том числе для продажи или перепродажи (хозяйствующие субъекты, осуществляющие поставки товаров). Представленные в Законе определения, к сожалению, не отражают существенных отличий этих двух групп субъектов. Из текста Закона не совсем ясно, чем хозяйствующие субъекты, осуществляющие торговую деятельность, отличаются от хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки закупаемых товаров. Ведь субъекты торговой деятельности могут выступать в торговом обороте как в роли продавцов, так и в роли покупателей, точно так же, как хозяйствующие субъекты, осуществляющие поставки закупаемых товаров, заведомо являются и продавцами, и покупателями этих товаров, поскольку сами их не производят. По всей видимости, законодатель имел в виду необходимость выделения двух групп хозяйствующих субъектов торговой деятельности – производителей товаров, осуществляющих их поставки на рынок товарообращения, и перепродавцов этих товаров, основной функцией которых является продвижение их от производителя на розничные рынки. Первые вводят товары в товарный оборот, переводя их из сферы производства в сферу товарообращения, последние путем продвижения товаров по рынкам доводят их до сферы потребления, где, будучи проданным, товар покидает товарный оборот и теряет свои товарные свойства, так как используется далее по своему прямому функциональному назначению.
Статья 8 настоящего Закона предусматривает обязательную государственную регистрацию хозяйствующих субъектов торговой деятельности, что автоматически исключает из круга субъектов настоящего Закона граждан-потребителей. Гражданин может осуществлять торговую деятельность только в качестве индивидуального предпринимателя, зарегистрированного в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.
Представляется, что хозяйствующие субъекты, осуществляющие торговую деятельность и поставки продовольственных товаров, в связи с заключением и исполнением договора поставки продовольственных товаров, упоминаемых в ст. 9 настоящего Закона, ничем не отличаются от рассмотренных выше поставщиков и перепродавцов. Их выделение законодателем связано с необходимостью установления специального режима правового регулирования коммерческих договоров, в которых материальным условием о предмете выступают продовольственные товары, для которых необходимо формирование особого режима защиты в связи со спецификой физических свойств продовольствия, нуждающегося в соблюдении специальных условий его производства, хранения, доставки и реализации.
Та же ст. 9 настоящего Закона упоминает об особом субъекте торговой деятельности – хозяйствующем субъекте, осуществляющем торговую деятельность посредством организации торговой сети. Однако и этот вид субъектов торговой деятельности является лишь разновидностью перепродавцов. Необходимость его специального выделения в нормах Закона связана с желанием законодателя обеспечить большую прозрачность в отношениях торговых сетей с поставщиками, с одной стороны, и режим наибольшего благоприятствования для торговых сетей в части доступа к информации субъектов – производителей товаров, с другой.
Пункт четвертый ч. 2 комментируемой статьи устанавливает систему органов государственной власти, являющихся субъектами настоящего Закона со стороны государственных и муниципальных структур. Однако только систематическое толкование данной нормы со ст. 5 настоящего Закона позволяет установить систему субъектов государственного регулирования торговой деятельности, к которым относятся Правительство РФ, федеральные органы исполнительной власти, имеющие соответствующую компетенцию, органы государственной власти субъектов РФ и органы местного самоуправления в области регулирования торговой деятельности.
Часть 3. Отношения, регулируемые данным Законом
Содержание комментируемого пункта позволяет установить несколько типов общественных отношений, подлежащих регулированию данным Законом: отношения, возникающие между органами государственной власти, органами местного самоуправления и хозяйствующими субъектами в связи с осуществлением торговой деятельности; отношения, возникающие между органами государственной власти, органами местного самоуправления и хозяйствующими субъектами в связи с организацией торговой деятельности; отношения, возникающие между хозяйствующими субъектами при осуществлении ими торговой деятельности.
Вокруг торговой деятельности существуют публично-правовые отношения, но эти отношения не регулируются нормами настоящего Закона. Они базируются на нормах отраслей права, предметом которых являются эти отношения. Такие отношения в торговле очень разнообразны:
административные правоотношения. Административная ответственность за нарушение законодательства в области торговли и торговой деятельности;
бюджетные правоотношения. Исполнение бюджетов субъектами бюджетных правоотношений при поставке товаров для государственных или муниципальных нужд и иных отношениях по приобретению и отчуждению товаров;
налоговые правоотношения. Налогообложение и налоговая отчетность в сфере торговли и торгово-товарных отношениях;
таможенные правоотношения. Перемещение товаров через таможенную границу Российской Федерации;
трудовые правоотношения. Регулирование труда торговых работников;
уголовные правоотношения. Уголовная ответственность за незаконное прекращение или ограничение подачи электрической энергии либо отключение от других источников жизнеобеспечения;
финансовые правоотношения. Учет, отчетность, расчетно-кассовые и иные финансовые операции в сфере торговли и торгово-товарных отношений. Применение контрольно-кассовых машин в торговом обороте;
экологические правоотношения. Эколого-экономические основы правового регулирования изготовления, переработки и утилизации товаров. Российские и международные стандарты качества и безопасности товаров;
отношения в сфере международной торговли международного торгового процесса.[7]
В коммерческой деятельности правоотношения с государственными органами исполнительной власти возникают в различных сферах деятельности:
при формировании конкурентной среды в целях защиты конкуренции;[8]
в сфере антимонопольного законодательства;[9]
в сфере государственной регистрации товаров;[10]
в сфере государственного регулирования цен на товары;[11]
в сфере технического регулирования товаров;[12]
в системе государственных стандартов;[13]
в лицензировании коммерческой деятельности;[14]
в сфере государственного контроля (надзора) в торговле (ст. 16 настоящего Закона).
Часть 4. Предмет правового регулирования настоящего Закона
1. Часть 4 устанавливает перечень видов деятельности, к которым положения настоящего Закона не применяются. По сути комментируемая часть определяет предмет правового регулирования данного Закона путем исключения. Такой юридико-технический прием в данном Законе вполне оправдан, так как торговая деятельность в сфере товарообращения на внутреннем рынке России сегодня осталась практически единственным видом деятельности, не урегулированным нормами федерального законодательства.
2. К отношениям в области государственного регулирования внешнеторговой деятельности, а также к отношениям, непосредственно связанным с такой деятельностью, применяются положения Федерального закона от 8 декабря 2003 г. № 164-ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности»[15]. Особенности государственного регулирования внешнеторговой деятельности в области, связанной с вывозом из Российской Федерации и ввозом в Российскую Федерацию, в том числе с поставкой или закупкой, продукции военного назначения, с разработкой и производством продукции военного назначения, а также особенности государственного регулирования внешнеторговой деятельности в отношении товаров, информации, работ, услуг, результатов интеллектуальной деятельности, которые могут быть использованы при создании оружия массового поражения, средств его доставки, иных видов вооружения и военной техники, также устанавливаются международными договорами Российской Федерации, федеральными законами от 19 июля 1998 г. № 114-ФЗ «О военно-техническом сотрудничестве Российской Федерации с иностранными государствами»[16] и от 18 июля 1999 г. № 183-ФЗ «Об экспорт ном контроле».[17]
3. Урегулирование отношений по созданию и деятельности товарных бирж, биржевой торговли и обеспечение правовых гарантий для деятельности на товарных биржах осуществляются Законом РФ от 20 февраля 1992 г. № 2383-I «О товарных биржах и биржевой торговле»[18]. Отношения, связанные с деятельностью товарных бирж (их филиалов и других обособленных подразделений) и биржевой торговлей, регулируются указанным Законом и иными актами законодательства Российской Федерации, а также учредительными документами бирж, правилами биржевой торговли и другими внутренними документами бирж, принятыми в соответствии с законодательством.
4. Отношения, связанные с организацией розничных рынков, организацией и осуществлением деятельности по продаже товаров (выполнению работ, оказанию услуг) на розничных рынках, а также права и обязанности лиц, осуществляющих указанную деятельность, подлежат правовому регулированию Федеральным законом от 30 декабря 2006 г. № 271-ФЗ «О розничных рынках и о внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации»[19]. В сфере потребления действуют нормы гражданского законодательства о розничной купле-продаже (§2 гл. 30 ГК РФ) и связанные с ними нормы Закона РФ от 7 февраля 1992 г. № 2300-I «О защите прав потребителей»[20], касающиеся купли-продажи. Целевой признак использования товара как имущества является «разделом» между отношениями в сфере товарообращения и отношениями в сфере потребления товаров. В зависимости от того, связано ли использование имущества, являющегося товаром, с извлечением прибыли путем осуществления в отношении него предпринимательской деятельности или оно направлено на непосредственное его (имущества) потребление по функциональному назначению, зависит применение либо норм настоящего Закона, либо режима защиты прав потребителей. Договорные отношения по купле-продаже на розничных рынках не входят в сферу правового регулирования настоящего Закона именно по целевому признаку использования товара и вследствие этого подлежат регулированию законодательством о защите прав потребителей. Это, однако, не исключает того факта, что сделки между оптовыми потребителями (розничными продавцами) и конечными потребителями товаров на розничных рынках носят предпринимательский характер, потому что хотя бы одной из сторон этого правоотношения является профессиональный предприниматель.[21]
5. В соответствии с п. 1 ст. 142 ГК РФ ценной бумагой является документ, удостоверяющий с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов имущественные права, осуществление или передача которых возможны только при его предъявлении. Отношения, возникающие при эмиссии и обращении эмиссионных ценных бумаг независимо от типа эмитента и при обращении иных ценных бумаг, а также особенности создания и деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг регулируются соответственно федеральными законами от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» и от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах».[22]
6. Отношения, подлежащие регулированию настоящим Законом, в качестве материального предмета используют особый объект гражданских прав – товар. В сфере товарообращения в качестве товара может быть использовано только свободно перемещаемое в пространстве имущество. Вещи, прочно связанные с землей (недвижимые вещи (п. 1 ст. 130 ГК РФ)), не могут выполнять функции товаров в силу того, что сделки с недвижимостью носят разовый характер, и по этой причине недвижимость не является объектом отношений, подлежащих регулированию настоящим Законом. С другой стороны, закон предъявляет серьезные требования к форме и моменту совершения сделок с недвижимостью (необходимость письменной формы и государственной регистрации сделок и прав на недвижимость), что существенно сдерживает динамику торгового оборота, в котором сделки должны совершаться оперативно и в наиболее простой форме.
Особенности правового режима недвижимости, предусматривающего в том числе государственную регистрацию перехода прав на нее и сделок с ней, предполагают индивидуальный подход к совершению каждой сделки с каждым отдельным объектом недвижимости, что исключает участие недвижимости в коммерческом обороте. Вещи, прочно связанные с землей (недвижимые вещи (п. 1 ст. 130 ГК РФ)), не могут выполнять функции товаров в силу того, что сделки с недвижимостью носят разовый характер, и по этой причине недвижимость не может быть объектом оптового рынка.
Индивидуальный подход к объектам недвижимости и их особые физические свойства определяют необходимость установления по отношению к ним особого охранительного режима государственной регистрации как самих этих объектов, так и сделок, производимых с ними. Установление режима государственной регистрации для объектов недвижимости также не позволяет отнести их к разряду товаров, для которых характерно свободное обращение на товарных рынках. Проведение регистрационных действий в отношении объектов недвижимости согласно ст. 130, 131 ГК РФ не позволяет проводить оптовую продажу некоторых видов объектов гражданских прав. По этой причине купля-продажа недвижимости и купля-продажа предприятия не входят в сферу правового регулирования настоящего Закона.
7. Продукция производственно-технического назначения предназначена для удовлетворения потребностей производства. На сегодняшний день продолжает действовать Положение от 25 июля 1988 г. о поставках продукции производственно-технического назначения[23], которое регламентирует отношения между государственными и иными общественными предприятиями по поставкам продукции (включая поставку импортной продукции на внутреннем рынке, если иное не предусмотрено законодательством), кроме сельскохозяйственной продукции, реализуемой по договорам контрактации. При применении этого Положения следует иметь в виду, что в соответствии с п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 октября 1997 г. № 18[24] Положение о поставках продукции производственно-технического назначения применяется арбитражными судами при разрешении споров в случае, если оно не противоречит императивным нормам ГК РФ, если в договоре имеется прямая ссылка на конкретный пункт этого Положения либо из текста договора очевидно намерение сторон его применять. В указанных случаях правила данного Положения следует рассматривать как согласованные сторонами условия обязательства.
Постановлением Правительства РФ от 7 марта 1995 г. № 239 «О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)»[25] были утверждены перечни продукции производственно-технического назначения, товаров народного потребления и услуг, на которые государственное регулирование цен (тарифов) на внутреннем рынке Российской Федерации осуществляют Правительство РФ и федеральные органы исполнительной власти Российской Федерации. На сделки, предметом которых являются товары, входящие в данные перечни, не распространяются положения настоящего Закона. К числу таких товаров, в частности, относятся: природный газ, нефтяной (попутный) газ и отбензиненный сухой газ, сжиженный газ для бытовых нужд; продукция ядерно-топливного цикла; электрическая и тепловая энергия, вырабатываемая организациями, поставляющими электрическую энергию на оптовый рынок, услуги по передаче электрической энергии по сетям; продукция оборонного назначения; алмазное сырье; этиловый спирт из пищевого сырья, производимый на территории Российской Федерации. 8. Таким образом, законодатель определяет сферу применения настоящего Закона путем юридико-технического приема исключения видов деятельности и отношений, связанных с торговой деятельностью. Из всей совокупности представленных исключений можно сделать вывод, что предметом правового регулирования настоящего Закона являются отношения между хозяйствующими субъектами товарных рынков в сфере товарообращения. Из сферы действия норм настоящего Закона исключены отношения по государственному регулированию производства товаров и отношения хозяйствующих субъектов рынков с розничными потребителями (конечными потребителями товаров).
Часть 5. Отношения, возникающие между хозяйствующими субъектами при осуществлении ими торговли товарами, ограниченными в обороте
Из содержания п. 1 ст. 129 ГК РФ следует, что оборотоспособность – это способность вещей быть объектами гражданско-правовых сделок и менять своих владельцев. С гражданско-правовой точки зрения существует три группы товаров в зависимости от их возможности участия в гражданском обороте.
1. Товары, свободно обращающиеся в торговом обороте, – таких товаров большинство, сделки с ними осуществляются беспрепятственно.
2. Товары, ограниченные в обращении, – некоторые виды лекарственных препаратов (седативные, психотропные и иные)[26], алкогольная продукция[27], некоторые виды пищевых продуктов[28] и иные виды товаров, реализация которых осуществляется на основе специального лицензирования и квотирования[29]. Согласно п. 2 ст. 129 ГК РФ виды объектов гражданских прав, нахождение которых в обороте не допускается (объекты, изъятые из оборота), должны быть прямо указаны в законе. Такое ограничение может быть установлено различными способами, например, путем установления категорий субъектов, которые могут приобретать определенные категории товаров[30], либо формированием специального разрешительного порядка реализации определенных категорий товаров[31]. Виды объектов гражданских прав, которые могут принадлежать лишь определенным участникам оборота либо нахождение которых в обороте допускается по специальному разрешению (объекты, ограниченно оборотоспособные), определяются в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.[32]
3. Имущество, полностью изъятое из оборота, – его перечень установлен Указом Президента РФ от 22 февраля 1992 г. № 179 «О видах продукции (работ, услуг) и отходов производства, свободная реализация которых запрещена»[33]. Такое имущество не может выполнять функции товара и, соответственно, быть предметом отношений, регулируемых настоящим Законом. К имуществу такого типа относятся, например, различные виды оружия[34]; пестициды и агрохимикаты[35]; наркотические средства, психотропные вещества и их прекурсоры, подлежащие контролю в Российской Федерации[36]; химическое оружие, объекты по хранению химического оружия и объекты по уничтожению химического оружия[37]; этилированный автомобильный бензин[38] и др.
4. В соответствии с п. 2 ст. 3 Федерального закона о качестве и безопасности пищевых продуктов не могут находиться в обороте пищевые продукты, материалы и изделия, которые:
не соответствуют требованиям нормативных документов;
имеют явные признаки недоброкачественности, не вызывающие сомнений у представителей органов, осуществляющих государственный надзор и контроль в области обеспечения качества и безопасности пищевых продуктов, при проверке таких продуктов, материалов и изделий;
не имеют удостоверений качества и безопасности пищевых продуктов, материалов и изделий, документов изготовителя, поставщика пищевых продуктов, материалов и изделий, подтверждающих их происхождение, в отношении которых отсутствует информация о государственной регистрации и подтверждении соответствия требованиям нормативных документов (пищевые продукты, материалы и изделия, подлежащие государственной регистрации и обязательному подтверждению соответствия);
не соответствуют представленной информации и в отношении которых имеются обоснованные подозрения в их фальсификации;
не имеют установленных сроков годности (для пищевых продуктов, материалов и изделий, в отношении которых установление сроков годности является обязательным) или сроки годности которых истекли;
не имеют маркировки, содержащей сведения, предусмотренные законом или государственным стандартом, либо в отношении которых не имеется такой информации.
Такие пищевые продукты, материалы и изделия признаются некачественными и опасными и не подлежат реализации, утилизируются или уничтожаются.
Статья 2. Основные понятия, используемые в настоящем Федеральном законе
Для целей настоящего Федерального закона используются следующие основные понятия:
1) торговая деятельность (далее также – торговля) – вид предпринимательской деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров;
2) оптовая торговля – вид торговой деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров для использования их в предпринимательской деятельности (в том числе для перепродажи) или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием;
3) розничная торговля – вид торговой деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров для использования их в личных, семейных, домашних и иных целях, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности;
4) торговый объект – здание или часть здания, строение или часть строения, сооружение или часть сооружения, специально оснащенные оборудованием, предназначенным и используемым для выкладки, демонстрации товаров, обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов с покупателями при продаже товаров;
5) стационарный торговый объект – торговый объект, представляющий собой здание или часть здания, строение или часть строения, прочно связанные фундаментом такого здания, строения с землей и присоединенные к сетям инженерно-технического обеспечения;
6) нестационарный торговый объект – торговый объект, представляющий собой временное сооружение или временную конструкцию, не связанные прочно с земельным участком вне зависимости от присоединения или неприсоединения к сетям инженерно-технического обеспечения, в том числе передвижное сооружение;
7) площадь торгового объекта – помещение, предназначенное для выкладки, демонстрации товаров, обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов с покупателями при продаже товаров, прохода покупателей;
8) торговая сеть – совокупность двух и более торговых объектов, которые находятся под общим управлением, или совокупность двух и более торговых объектов, которые используются под единым коммерческим обозначением или иным средством индивидуализации;