Комментарий к Федеральному закону от 28 декабря 2009 г. № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (постатейный)
9) продовольственные товары – продукты в натуральном или переработанном виде, находящиеся в обороте и употребляемые человеком в пищу (в том числе продукты детского питания, продукты диетического питания), бутилированная питьевая вода, алкогольная продукция, пиво и напитки, изготавливаемые на его основе, безалкогольные напитки, жевательная резинка, пищевые добавки и биологически активные добавки.
Закон устанавливает собственный понятийный аппарат для уточнения смыслового содержания наиболее часто используемых в тексте понятий, требующих, по мнению законодателя, юридико-технического оформления в виде дефиниций. Понятийный аппарат настоящего Закона является основой четкого понимания и точного выполнения предписанных в нем норм.
Пункт первый. Торговая деятельность.
Настоящий Закон определяет торговую деятельность (торговлю) как вид предпринимательской деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров. Данная дефиниция устанавливает два основных признака торговой деятельности: во-первых, это один из видов предпринимательской деятельности; во-вторых, основой торговой деятельности являются отчуждательные сделки (различные виды купли-продажи).
1. С правовой точки зрения торговая деятельность является разновидностью предпринимательской деятельности, которой присущи все основные признаки предпринимательской деятельности, регламентированные в п. 1 ст. 2 ГК РФ: эта деятельность является самостоятельной, она осуществляется субъектами этой деятельности на свой риск, поэтому риски должны покрываться за собственный счет; целью этой деятельности является получение прибыли; прибыль от этой деятельности должна извлекаться систематически; субъекты этой деятельности должны быть зарегистрированы в установленном законом порядке.
Самостоятельность торговой деятельности базируется на основополагающем принципе гражданского права – принципе диспозитивности, в соответствии с которым граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе (п. 2 ст. 1 ГК РФ). Как субъекты гражданского права субъекты торговой деятельности свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых его условий, не противоречащих законодательству. Однако торговая деятельность, как и любая деятельность субъектов гражданского права, может быть ограничена федеральными законами, но только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (п. 2 ст. 1 ГК РФ).
Субъекты торговли в процессе своей деятельности сталкиваются с большим разнообразием рисков, т. е. с вероятностью возникновения ущерба или неудачи в связи с неопределенностью результата деятельности в условиях рыночных отношений. Риски в торговой деятельности имеют различный характер: предпринимательские риски – связанные с производством и реализацией продукции, неправильной ценовой политикой, приобретением товара низкого качества, неблагоприятным соотношением цен покупаемых и продаваемых товаров и т. д.; банковские риски связаны с опасностью валютных потерь при обмене валюты, снижением активов капитала, невозвратом кредитов, несбалансированной ликвидностью, банковскими злоупотреблениями и др.; инфляционные риски; риски неплатежеспособности и т. д.
Вместе с тем риски являются важными стимуляторами торговой деятельности. Благодаря наличию риска активизируется деятельность участников торговли, формируется творческий подход к торговой деятельности, анализируется структура рисков, что позволяет участникам торгового оборота снизить их последствия путем, например, страхования своей деятельности или создания резервных фондов и т. п.
Основным критериальным признаком торговой деятельности как деятельности предпринимательской является направленность на извлечение прибыли. Торговля не имеет смысла без получения прибыли. Но еще более существенным отличием торговой деятельности от иной, даже связанной с получением прибыли, является то, что в торговле прибыль должна извлекаться систематически. Другими словами, занятие торговлей осуществляется не в разовом порядке, а в качестве постоянной деятельности, т. е. профессионально. В этом отношении профессиональный торговец противопоставлен покупателю-непрофессионалу, в качестве которого в гражданском обороте чаще всего выступают граждане-потребители, что обусловливает необходимость их дополнительной защиты как слабой стороны правоотношения (защита потребителей). Еще одним важным признаком торговой деятельности как деятельности предпринимательской является необходимость специальной регистрации осуществляющих ее лиц. Важность регистрации субъектов торговой деятельности определяется ее публичным характером, поэтому в интересах общества в целом и отдельных потребителей в частности становится необходимым государственный контроль над лицами, занимающимися публичной деятельностью с целью извлечения прибыли. В некоторых случаях деятельность может быть признана предпринимательской и при отсутствии формальной регистрации предпринимателя. Гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без регистрации юридического лица в качестве индивидуального предпринимателя, не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не является предпринимателем. Суд может применить к таким сделкам правила закона об обязательствах предпринимательского характера. Это означает, в частности, что «фактический предприниматель» будет нести по своим обязательствам ответственность даже при отсутствии его вины в их нарушении.
2. Торговая деятельность имеет особый предмет – товар. Любая торговля предполагает наличие предмета торговли. В соответствии с этим в торговом обороте существует предложение товара и спрос на него. Первичен спрос на товар, именно он, как известно, рождает предложение. Для удовлетворения спроса производителем (изготовителем) создается продукт, приобретающий форму товара, который, в свою очередь, необходим для того, чтобы быть проданным. Поэтому не всякая произведенная или созданная вещь может приобрести статус товара. Отличительной особенностью товара является потенциальная возможность быть проданным. Именно возможность совершения возмездной сделки делает вещь товаром, поэтому товарная стоимость есть неотъемлемый критерий товара.
На товарных рынках, которые являются сферой приложения настоящего Закона, основным видом сделок является купля-продажа товаров. Одно и то же лицо на товарном рынке зачастую выступает и в роли покупателя, и в роли продавца товаров. Это связано со спекулятивным характером коммерческих сделок, поэтому купля-продажа в большинстве случаев представляет собой систему связанных друг с другом договоров купли-продажи, являясь по сути перепродажей товаров. Все иные виды сделок на товарных рынках используются лишь для осуществления продвижения товаров от производителей к оптовым потребителям, которые, в свою очередь, перепродают товар (но уже на розничных рынках) конечным его потребителям.
Закон делает акцент на том, что под торговой деятельностью должна пониматься деятельность, непосредственно связанная с приобретением товаров (т. е. когда хозяйствующие субъекты должны выступать в роли покупателей товаров) или с их продажей (т. е. когда хозяйствующие субъекты должны выступать в роли продавцов товаров). Таким образом, любые сделки, признаваемые коммерческими и не связанные с коммерческим представительством в сфере товарооборота, не входят в предмет регулирования настоящего Закона. Другими словами, транспортные обязательства, обязательства, связанные с хранением, страхованием, охраной товаров, информационные услуги, рекламные и маркетинговые сделки не подлежат регулированию нормами настоящего Закона.
Специфика торговой деятельности обусловливает ряд особенностей отчуждательных договоров в сфере торговли по сравнению с гражданско-правовыми договорами.
Статус категории «товар» в торговой деятельности существенно отличается от понимания товара с точки зрения гражданского права, в котором отчуждению могут подлежать не только материальные объекты, но и деньги, ценные бумаги, иное имущество, имущественные права, информация, результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность), а также права требования. В товарном обороте категория «товар» имеет значение более узкое относительно понимания товара в гражданском праве в целом. Торговля опосредует более специализированный и ограниченный круг общественных отношений, целью которых является продвижение товаров на оптовых рынках от изготовителя к потребителям на возмездной основе. Товары в этом случае предстают в виде материальных объектов, обладающих рядом физических свойств, имеющих гражданскую объектность товара как предмета коммерческого оборота и обладающих особыми экономико-правовыми свойствами товара как предмета торговли. По этим признакам недвижимые вещи не могут быть предметами товарного оборота, поэтому договоры купли-продажи недвижимости, купли-продажи предприятия, аренды зданий и сооружений, аренды предприятий, найма жилого помещения не подлежат регулированию нормами настоящего Закона.
Сделки, подлежащие регулированию нормами настоящего Закона, имеют особенности, связанные со спецификой передачи имущества.
Во-первых, передаваемые правомочия собственности должны передаваться контрагенту в полном объеме. Например, если будет передан товар и только правомочие владения им, то будет сформирована договорная модель хранения, которая не относится к числу отчуждательных договоров. Если вместе с товаром контрагенту будут предоставлены правомочия владения и пользования, то возникнет конструкция договора проката или безвозмездного пользования, но отчуждения товара также не произойдет. Только при передаче одновременно всех трех правомочий собственности может быть сформирована модель отчуждательного договора, например, купли-продажи или мены.
Во-вторых, правомочия собственности должны передаваться контрагенту договора на постоянной основе. Даже в случае, если контрагенту передается весь комплекс правомочий собственности, как в договоре доверительного управления имуществом, необходимость возврата этого имущества его прежнему владельцу исключает возможность продвижения товара на рынке, что не позволяет их отнести к отчуждательным коммерческим договорам. По этому же признаку договор аренды, найма или проката также не входит в сферу действия норм настоящего Закона.
В-третьих, существенной особенностью, выделяющей отчуждательные договоры из ряда договоров на передачу имущества, является присущий всем предпринимательским договорам возмездный характер. Признак необходимости извлечения прибыли от совершаемой сделки, характерный для любого предпринимательского договора, не позволяет отнести к разряду торговой деятельности договоры дарения и безвозмездного пользования. Кроме того, с учетом запрета дарения между коммерческими организациями (п. 4 ст. 575 ГК РФ) договор дарения, несмотря на то что его модель предполагает полную передачу всего комплекса правомочий собственности и полное отчуждение имущества, не может быть признан предпринимательским в силу своей безвозмездности. Договор безвозмездного пользования, кроме своего безвозмездного характера, нашедшего отражение в его названии, не может быть признан отчуждательным договором, так как предполагает возврат имущества ссудодателю через оговоренный в договоре промежуток времени.
Таким образом, из всего разнообразия договоров на передачу имущества, поименованных в ГК РФ, отчуждательными договорами, удовлетворяющими установленным комментируемой частью настоящего Закона признакам торговой деятельности, могут быть признаны только 4 вида договоров: договор поставки, договор поставки для государственных нужд, договор контрактации и договор мены. Три из этих четырех договоров являются различными видами купли-продажи. Параграф 1 гл. 30 ГК РФ регламентирует основные правила правового регулирования купли-продажи как договорного типа. Вполне закономерно, что купля-продажа должна обладать рядом специфических признаков, которые, с одной стороны, обусловлены особенностями товарных рынков, являющихся сферой применения настоящего Закона, а с другой – связаны с отчуждательным характером сделок, совершаемых в сфере товарообращения.
Пункт второй. Оптовая торговля.
1. Настоящий Закон определяет оптовую торговлю как вид торговой деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров для использования их в предпринимательской деятельности (в том числе для перепродажи) или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием. Данная дефиниция построена на противопоставлении оптовой торговли торговле розничной. Основным критериальным признаком данного отличия является цель приобретения товаров. Это определение страдает определенным внутренним противоречием, ибо невозможно представить себе продажу товаров для их дальнейшего использования. Товары продаются с целью извлечения прибыли, а не для дальнейшего их использования. В любом случае основным отличием оптовой торговли от противопоставляемой ей розничной торговли является цель приобретения и продажи товаров хозяйствующими субъектами товарных рынков.
2. Другим недостатком данной дефиниции является отсутствие указаний на субъекты данного вида торговой деятельности. Оптовая торговля согласно п. 3 ч. 2 ст. 1 и ч. 1 ст. 8 настоящего Закона может осуществляться только юридическими лицами или индивидуальными предпринимателями, зарегистрированными в установленном законодательством Российской Федерации порядке, т. е. хозяйствующими субъектами торговой деятельности, если иное не предусмотрено федеральными законами. Это означает, что обеими сторонами в сделках, совершаемых в оптовой торговле, являются профессиональные предприниматели, что должно формировать специальный режим правового регулирования данной группы общественных отношений. Соответственно, граждане-потребители, а также юридические лица и индивидуальные предприниматели, приобретающие товары в целях, связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием, не являются субъектами оптовой торговли.
3. Оптовая торговля также не предполагает продажу товаров единичными экземплярами. Товары в этом случае продаются партиями, что является одним из существенных признаков оптовой торговли. В сфере оптовой торговли выделяется мелкооптовая торговля, под которой понимается разновидность оптовой торговли, связанная с реализацией партий товаров производителями и торговыми посредниками для последующей перепродажи в розничной торговле и ином коммерческом обороте. Оптовый торговец фактически является посредником между производителями товаров и их конечными потребителями, оперируя, как правило, крупными партиями товаров. Оптовые торговцы обычно не контактируют непосредственно с потребителями.
4. Сделки в сфере оптовой торговли обладают рядом специфических особенностей: оптовики работают преимущественно с перепродавцами, а не с конечными потребителями, поэтому они значительно меньше внимания уделяют психологии продаж; оптовые сделки по объему, как правило, крупнее розничных, торговая зона оптовика значительно шире, чем у розничного торговца; на оптовые сделки не распространяется правовой режим защиты прав потребителей, что коренным образом отличает сферу оптовой торговли от розничной; режим налогообложения оптовой торговли отличается от розничной.
5. На сегодняшний день отношения в области оптовой торговли в основном регулируются настоящим Законом. Отношения субъектов оптовой торговли, как правило, основываются на договоре поставки (§3 гл. 30 ГК РФ). В соответствии со ст. 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок (сроки) производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием. Легальное определение договора поставки практически дословно воспроизводится в дефиниции оптовой торговли, содержащейся в комментируемой статье, что указывает на желание законодателя сделать акцент на том, что основой отношений в сфере оптовой торговли является договор поставки.
В отношениях с сельскохозяйственными производителями основой является договор контрактации (§5 гл. 30 ГК РФ). Отдельные подзаконные и ведомственные правовые акты устанавливают частные правила, касающиеся регулирования оптовых рынков отдельных видов товаров[39], деятельности отдельных субъектов оптовой торговли[40], а также регулирования цен.[41]
Учитывая перечисленные особенности оптовой торговли, правильнее было бы определять оптовую торговлю как вид торговой деятельности хозяйствующих субъектов товарных рынков, связанный с приобретением партий товаров для их дальнейшего использования в предпринимательской деятельности и с их продажей с целью извлечения прибыли (в том числе и путем перепродажи) или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.
Пункт третий. Розничная торговля.
1. Комментируемая статья определяет розничную торговлю как вид торговой деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров для использования их в личных, семейных, домашних и иных целях, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. Эта дефиниция не совпадает с определением розничной торговли, установленным государственным стандартом, в соответствии с которым под розничной торговлей понимается торговля товарами и оказание услуг покупателям для личного, семейного, домашнего использования, не связанного с предпринимательской деятельностью[42]. Во-первых, в настоящем Законе уточнено понятие торговли, под которым с целях комментируемого Закона понимается только приобретение и продажа товаров. Во-вторых, в понятие торговли в соответствии с государственным стандартом, кроме сделок купли-продажи, включены также услуги, связанные с ними (в частности, услуги предпродажной подготовки товаров, их наладки и настройки, доставки, гарантийного обслуживания и др.). Услуги, связанные с розничной торговлей, не входят в сферу действия настоящего Закона. Они подлежат правовому регулированию посредством применения норм Закона РФ «О защите прав потребителей».
Основной деятельностью розничного торгового предприятия является продажа товара конечному потребителю. При этом основным предметом розничной торговли является не только продажа товаров, но и обслуживание клиентов, предоставление им дополнительных услуг (упаковка, доставка, сервисное и техническое обслуживание). Оказание этих услуг и выполнение определенных необходимых работ значительно повышает рейтинг розничного торгового предприятия. Процесс розничной торговли складывается из целенаправленной продажи товаров, обслуживания покупателей, торговых и послепродажных услуг. В связи с этим дефиниция «розничная торговля», употребляемая в настоящем Законе, имеет ограничительное толкование, связанное с особенностями государственного регулирования торговой деятельности, которое не распространяется на розничную торговлю. Настоящий Закон призван регламентировать отношения между субъектами сферы товарообращения. Отношения в сфере розничных рынков в большей степени регулируются нормами законодательства о защите прав потребителей.
2. В сфере розничной торговли выделяется мелкорозничная торговля, которая является разновидностью розничной торговли, связанной с реализацией товаров, не требующих особых условий продажи, через объекты мелкорозничной сети. Комитет РФ по торговле уточнил, что под мелкорозничной торговлей понимается продажа продовольственных и непродовольственных товаров несложного ассортимента через стационарную и передвижную мелкорозничную торговую сеть.[43]
3. Отношения в сфере розничной торговли в Российской Федерации регулируются нормами гражданского законодательства, прежде всего ГК РФ. В соответствии с п. 1 ст. 492 ГК РФ по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью. ГК РФ определяет договор розничной купли-продажи как публичный договор и достаточно детально регламентирует его существенные условия; договор поставки (как договор оптовой торговли) не является публичным, поэтому его существенные условия ограничены практически только условием о предмете договора.
Федеральный закон «О розничных рынках и о внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации» под деятельностью по продаже товаров (выполнению работ, оказанию услуг) на розничном рынке понимает продажу товаров, выполнение работ, оказание услуг, осуществляемых соответственно по договору розничной купли-продажи и договору бытового подряда.
Другим важным законом, определяющим правовой режим розничной торговли, является Закон РФ «О защите прав потребителей», который регулирует отношения между продавцом и гражданином-потребителем, компенсируя юридическое, экономическое и профессиональное неравенство сторон договора установлением льготного правового режима для потребителей.
4. Особенности сферы розничной торговли предусматривают необходимость введения системы государственного надзора и контроля деятельности в этой области, которые осуществляются на основании:
Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции»[44], определяющего условия, при которых коммерческие субъекты подпадают под правовой режим антимонопольного регулирования, и устанавливающего основные правила такого регулирования;
Федерального закона от 26 декабря 2008 г. № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля»[45], устанавливающего порядок проведения надзорных мероприятий и ограничивающего их частоту, в том числе в сфере розничной торговли;
Федерального закона от 27 декабря 2002 г. № 184-ФЗ «О техническом регулировании» и принятых в соответствии с ним технических регламентов[46], устанавливающего обязательные требования к товарам, предлагаемым поставщиком или продавцом к продаже, направленные на обеспечение безопасности жизни и здоровья покупателей и недопущение введения их в заблуждение относительно существенных потребительских характеристик товара, и определяющего порядок подтверждения соответствия товаров этим требованиям;
федеральных законов «О качестве и безопасности пищевых продуктов», «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции», от 7 марта 2005 г. № 11-ФЗ «Об ограничении розничной продажи и потребления (распития) пива и напитков, изготавливаемых на его основе»[47], от 10 июля 2001 г. № 87-ФЗ «Об ограничении курения табака»[48], устанавливающих ограничения прав поставщика и продавца относительно продажи и покупки товаров, ограниченных в обороте, в том числе связанных с размещением торговых объектов, осуществляющих розничную продажу алкогольной и табачной продукции, и наделяющих органы государственной власти субъектов РФ полномочиями по регулированию их торгового оборота;
Федерального закона от 6 октября 2003 г. № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации»[49], в соответствии с ч. 1 ст. 14 которого одним из полномочий органов местного самоуправления является создание условий для обеспечения населения муниципального образования услугами торговли.
Требования действующего законодательства, касающиеся розничной торговли, содержатся также в подзаконных актах, важнейшими из которых являются Правила продажи отдельных видов товаров[50], на которые не распространяется требование покупателя о безвозмездном предоставлении ему на период ремонта или замены аналогичного товара, Перечень непродовольственных товаров надлежащего качества, не подлежащих возврату или обмену на аналогичный товар других размера, формы, габарита, фасона, расцветки или комплектации[51], Правила продажи товаров по образцам[52], Правила комиссионной торговли и иные правила, утвержденные постановлениями Правительства РФ[53]. Перечисленные правила также устанавливают ответственность продавцов за нарушение обязательных требований действующего законодательства, содержащихся в названных выше федеральных законах, а также в подзаконных актах.
Пункты четвертый – седьмой. Торговый объект.
1. Торговый объект в целях настоящего Закона рассматривается в качестве разновидности вещи, т. е. как материальный, физически осязаемый объект[54]. С точки зрения торговой деятельности торговый объект следует относить к средствам производства. Физические особенности торгового объекта как вещи оказывают существенное влияние на выбор хозяйствующими субъектами торговой деятельности формы торговли (в стационарных торговых объектах, вне стационарных торговых объектов, в том числе на ярмарках, выставках, развозная торговля, разносная торговля, дистанционный способ продажи товаров, продажа товаров с использованием автоматов и иные формы торговли), способа торговли (с использованием торговых объектов и (или) без использования торговых объектов), а также формы распространения рекламы в торговом объекте и его витринах.