Система современного римского права. Том IV
«Contestari», впрочем, представляет собой отложительный глагол, так что согласно правилам грамматики, собственно говоря, о стороне можно было сказать только «litem contestatur», «litem contestatus est». Однако пассивное употребление слова (т. е. «lis contestatur», «lis contestata») встречается столь часто, что отношение правила и исключения исчезает полностью. Приводить примеры этого из Дигест, учитывая их большое число, было бы совершенно излишне. Но чтобы не подумали, будто подобные примеры следует искать только здесь (как признак упадка латыни), следует заметить, что такое же словоупотребление встречается также в самые лучшие времена, а именно у Цицерона[11], у Ауфидия – ученика Сервия Сульпиция[12], в Lex Rubria de Gallia cisalpina[13] и в норме права, которую Гай приводит из Veteres[14].
Самый важный и самый спорный вопрос остается у Феста неразрешенным: приходится ли литисконтестация на Jus или на Judicium, т. е. была ли она последним действием перед претором или первым действием перед судьей? Согласно общему определению литисконтестации, можно было бы допустить и то, и другое, а практические результаты в обоих случаях не сильно отличались бы друг от друга. Оба мнения нашли своих защитников, однако первое обосновано уверенными выводами из стольких многих отдельных фрагментов[15], что теперь вопрос можно считать окончательно решенным. Самое полное доказательство того, что литисконтестация совершалась перед претором, вытекает из следующего рассуждения. Если литисконтестация совершалась перед претором, то было весьма целесообразно, чтобы будущий судья присутствовал при этом действии, и я не сомневаюсь, что это было так, когда судья случайно присутствовал при этом или стороны приводили его с собой к претору. На это действительно указывает фрагмент Папиниана, согласно которому присутствие судьи и его сознательность при назначении (addiсtio) не должны быть обязательными[16], из чего Папиниан делает вывод, что даже сумасшедший может быть назначен судьей и это назначение будет действительным, если только после этого к нему вновь вернется сознание; для него judicium действительно существует с момента его назначения. Таким образом, Папиниан явно предполагает, что назначение судьи и реальное начало его Judicium, следовательно, acceptum или ordinatum judicium (т. е. литисконтестация), могут происходить при отсутствии судьи, из чего само собой следует, что литисконтестация могла быть действием, совершенным не перед судьей, следовательно, без его участия. Столь же решительное свидетельство заключается в одном фрагменте Павла. Когда провинциал приезжал в Рим в качестве легата, ему, как правило, там не следовало предъявлять иск. Но в виде исключения он все же был обязан это делать, однако только так, чтобы литисконтестация совершалась в Риме (перед претором), а судопроизводство – в провинции (живущим там судьей)[17].
* * *Чтобы можно было понять изменения, которые произошли с формой литисконтестации в позднем римском праве, необходимо сначала указать то место, которое она занимала в эпоху формулярного процесса наряду с extraordinariis judiciis.
Понятно сразу, что там ее нельзя понимать как формальное действие сторон, связанное с составлением formula и предназначенное для того, чтобы способствовать передаче правового спора судье; ведь в extraordinariis judiciis не встречались ни судья, ни formula, поскольку все судебное разбирательство от начала и до конца шло перед магистратом. Но так как и здесь нельзя было обойтись без литисконтестации из-за ее важных практических последствий, то для этого следовало выбрать такой момент, который больше всего походил на время формальной литисконтестации в обычном процессе. Не могло быть никаких сомнений, что им следует считать время, когда стороны полностью высказали магистрату свои утверждения и взаимные притязания. По существу это было то же самое, что и истинная литисконтестация, а различие заключалось лишь во внешней форме действия.
Это предположение, по своей внутренней правдоподобности едва ли вызывающее сомнение, находит подтверждение в следующих свидетельствах, объяснение которых одновременно может служить для устранения некоторых сомнений и ошибок у наших авторов.
1. L. un. C., de litis contestatione (3. 9) из Severus et Antoninus 203: «Res in judicium deducta non videtur, si tantum postulatio simplex celebrata sit, vel actionis species ante judicium reo cognita. Inter litem enim contestatam et editam actionem permultum interest. Lis enim tunc contestata videtur, cum judex per narrationem negotii causam audire coeperit».
Некоторые сначала пытались доказать этим фрагментом, что литисконтестация совершалась не перед претором, а перед судьей, – мнение, которое уже было опровергнуто выше. Таким образом, дело сводится к тому, чтобы устранить видимость подтверждения указанного мнения, которая присутствует в приведенном фрагменте, потому что в то время, когда он был написан, формулярный процесс имел еще полную силу.
Некоторые говорят, что императоры якобы хотели указать на вышеназванный характер литисконтестации, совершаемой перед магистратом, а под «judex» понимали магистрата[18]. Такое объяснение нельзя принять, поскольку (хотя выражение «judex» нередко обладает таким значением) невозможно, чтобы императоры, имея в виду ordinarium judicum, могли употребить это выражение в аномальном значении (для магистрата), вследствие чего их почти неизбежно должны были понять неправильно.
Другие полагают, что императоры действительно называли магистрата, а фрагмент приобрел нынешний вид только благодаря радикальной интерполяции[19]. Я не могу признать необходимость в подобной интерполяции, поскольку фрагмент, если бы в нем упоминался магистрат вместо судьи, сочетался бы как с прежним, так и с новым правом. В отношении прежнего времени можно было бы сказать, что литисконтестация произошла, как только претор выслушал утверждения сторон и вследствие этого получил материал для составления формулы. И если бы компиляторы в первоначальном тексте фрагмента обнаружили упоминание претора, проконсула или префекта, то было бы непонятно, отчего бы они заменили его судьей, менее подходящим к их времени; скорее было бы возможно обратное изменение.
Самым простым объяснением мне кажется такое, согласно которому императоры говорили о единственном случае из практики, который относился к extraordinariis judiciis. Тогда выражение «judex» вместо «magistratus» полностью подходило бы и не вызывало недоразумений, фрагмент давал бы ясную картину о месте литисконтестации в процессах этого класса. Ведь рескрипт должен был указать, что следует понимать в качестве суррогата реальной литисконтестации в тех процессах, в которых она не встречалась. С этой целью употребили общие, описательные выражения, которые при описании настоящей литисконтестации (в обычном процессе) этого времени не употребили бы и которые придают этому фрагменту незаслуженную видимость интерполяции. Правда, в имеющемся у нас фрагменте не сказано о том, что речь идет о подобном правовом споре, однако он представляет собой рескрипт, который дошел до нас в весьма неполном виде[20], а из его опущенного вступления могло бы, несомненно, следовать указанное условие. И это объяснение допускает в известной степени интерполяцию, но такую, которая вызвана не изменением содержания, а только простым опущением других частей фрагмента.
2. L. 33 de оbl. et аct. (44. 7) (Paulus, lib. 3, Decretorum):
«Constitutionibus quibus ostenditur heredes poena non teneri, placuit, si vivus conventus fuerat, etiam poenae persecutionem transmissam videri: quasi lite contestata cum mortuo».
Согласно древнему правилу, пенальные иски против должника не должны были переходить на наследников, за исключением случая, когда была совершена литисконтестация. В данном фрагменте говорится не об обычном пенальном иске между частными лицами, который относится к jus ordinarium и при котором названное правило применяется непосредственно, напротив, в нем речь идет о фискальном штрафе, которого добиваются перед фискальными чиновниками, стало быть, extra ordinem, так что при этом не встречались ни судья, ни настоящая литисконтестация[21]. При этом переход на наследников следовало связать с действием, аналогичным литисконтестации. И в этом смысле Павел говорит, что переход на наследника следует допускать только в том случае, если дело по иску было возбуждено еще при жизни ныне усопшего[22], поскольку такое возбуждение дела по иску в extraordinariis judiciis следует считать актом, соответствующим настоящей литисконтестации в обычном процессе (quasi lite contestata cum mortus)[23]. Этот фрагмент с давних пор был большим камнем преткновения. Поскольку «conventus» понимали слишком узко (как говорящий только о предъявленном иске) и относили фрагмент к обычному процессу, то выход из положения пытались найти в том, что его понимали как говорящий о случаях, в которых умерший умышленно затягивал литисконтестацию; это противоправное поведение не должно было защитить его от перехода на его наследников[24]. Халоандер пытался выйти из положения другим путем – путем довольно смелой эмендации: «transmissam non videri, quasi lite contestata eo mortuo»[25].
3. L. 20, § 6, 7, 11 de her. pet. (5. 3).
В Sc. Juventianum говорилось прежде всего о праве фиска на caduca hereditas, т. е. об extraordinarium judicium перед фискальными чиновниками, хотя его применяли и к обычному процессу между частными лицами[26]. Поэтому для исходного случая этого сенатусконсульта следовало предположить другой момент, который мог бы заменить литисконтестацию в обычном процессе. К этому замечанию мы еще вернемся ниже (§ 264).
* * *Место, которое занимала литисконтестация в extraordinariis judiciis древнего времени (что только что было показано), могло сохраниться без изменений, когда позже вообще все иски превратили в extraordinaria judicia. Прежнее исключение теперь стало общим правилом – ничто другое не изменилось.
Так дело действительно предстает в одной из ранних конституций Юстиниана[27], которая, по существу совпадая с вышеуказанным рескриптом Севера и Антонина, называет момент литисконтестации так:
«cum lis fuerit contestata, post narrationem propositam et contradictionem objectam».
В последующих законах Юстиниан добавил следующие новые положения.
Если иск вручен ответчику, то по истечении 20 дней он должен явиться в суд и совершить там литисконтестацию. Любое заявление, сделанное в течение этих 20 дней, не должно обязывать ответчика и не может считаться литисконтестацией[28].
Истец со своей стороны должен поручиться, что не будет задерживать литисконтестацию более двух месяцев[29].
Эти положения касаются только процессуальной формы и никоим образом не изменяют сущность литисконтестации.
Следовательно, и для новейшего права Юстиниана мы можем определить понятие литисконтестации (по существу совпадающее с понятием древнего права) следующим образом:
Она заключается в сделанных перед судебными властями заявлениях обеих сторон по поводу существования и содержания спора.
Правда, при этом следует (в соответствии со всеми переменами, произошедшими за это время в процессе) признать фактическое изменение, что теперь очень часто, – пожалуй, в большинстве случаев – литисконтестация происходила заметно позже, чем в древнем процессе.
§ 258. Сущность литисконтестации.
I. Римское право
(продолжение)
До сих пор мы рассматривали внешний характер литисконтестации: форму, время, название этого процессуального действия. Перехожу теперь к исследованию ее внутренней, или юридической, сущности, которая гораздо важнее указанного внешнего характера отчасти потому, что она связана непосредственно с правовыми эффектами, отчасти потому, что она постоянно вызывала к себе интерес, мало зависимый от смены исторических обстоятельств и действительный даже в наше время.
Здесь необходимо напомнить о том, что любое право на иск независимо от права, лежащего в его основе, порождает характер обязательства (§ 205). А литисконтестацию следует понимать как такое процессуальное действие, благодаря которому это обязательство обретает реальное существование и одновременно определенный вид.
Литисконтестация действует на существующее правоотношение двояко: в прошлое и в будущее. В прошлое – потому, что существующий иск передается на рассмотрение in judicium, вследствие чего происходит его погашение, т. е. он становится непригодным для любого нового предъявления; в будущее – потому, что литисконтестация обосновывает существенную модификацию содержания будущего судебного решения.
Воздействие на прошлое, или уничтожение иска, достигалось двумя различными способами.
У тех исков, которые были in personam, одновременно с этим имели juris civilis intentio и были заявлены как legitima judicia, погашение должно было наступать ipso jure, у всех остальных исков – только посредством exceptio rei in judicium deductae[30].
Наряду с этим встречается также выражение «Novatio»: из древнего времени и прямо – только в одном фрагменте Папиниана[31], косвенно – в Дигестах и в одной конституции Юстиниана[32]. Однако нет никаких оснований для сомнений в подлинности этого специального выражения[33]. Согласно же и без того известной сути новации, мы можем предположить два положения, хотя в пользу этого нет прямых свидетельств: во-первых, что это выражение было ограничено случаями, в которых погашение имело место ipso jure (сн. 1), поскольку повсюду новация предстает только как действие, обладающее эффектом ipso jure; во-вторых, что эта новация, т. е. любое погашение, наступающее ipso jure, достигалась стипуляцией, поскольку общее понятие новации заключается не в чем ином, как в уничтожении какого-либо обязательства путем превращения в verborum obligatio[34].
Мы можем не сомневаться относительно дальнейшей судьбы погашения вообще и связанной с ним новации в частности. Они исчезли полностью, не оставив никаких следов, так как практические результаты, ради которых они вводились, теперь достигались другими и более надежными путями. Совершенно случайно дословное упоминание новации без какого-либо практического значения сохранилось в двух фрагментах в праве Юстиниана. Поэтому никоим образом нельзя оправдать точку зрения некоторых авторов нашего времени, которые говорят о новации, вытекающей из литисконтестации, как об институте, существующем еще в Юстиниановом и даже в современном праве[35].
Столь же важное и еще ныне существующее действие литисконтестации на будущее не вызывает сомнений, поскольку из нее действительно возникает обязательственное отношение, полностью отвечающее потребности, обоснованной сущностью любого правового спора (§ 256). Но прежде всего необходимо исследовать то, какими юридическими формами достигалось это обязательственное отношение, – вопрос, который не свободен от сомнений и путаницы.
Для исков in rem определенное утверждение по этому поводу можно обосновать благодаря непосредственному свидетельству Гая[36]. Он говорит, что при таких исках ответчику гарантируется преимущество владения вещью и во время спора (possidere conceditur). За это со своей стороны он должен путем stipulatio judicatum solvi обещать возмещение на случай, если он проиграет судебный процесс, и вместе с тем гарантировать это через поручителя (cum satisdatione cavere), благодаря чему тогда истец получает право по выбору предъявить иск в будущем как против ответчика, так и против поручителя (aut tecum agendi, aut cum sponsoribus tuis). В другом месте подробно говорится о том, на что была направлена stipulatio judicatum solvi этих поручителей, а также, несомненно, совершенно аналогичная стипуляция самого ответчика как главного должника. Она имела три оговорки: de re judicata, de re defendenda, de dolo malo[37]. Следовательно, в случае исков in rem нам следует наряду с литисконтестацией предположить и стипуляцию, которая обосновывала своеобразные обязательства, которые в данный момент интересуют нас как результаты литисконтестации. Я воздержусь утверждать что-либо по поводу формального построения всего этого процессуального действия ввиду отсутствия сведений, я оставляю, стало быть, открытым вопрос о том, сливалась ли литисконтестация со стипуляцией воедино или же они были отдельными, но одновременными актами.
Указанную стипуляцию, впрочем, нельзя представлять себе так, будто вследствие этого заранее подвергалась новации будущая judicati actio, стало быть, предотвращалось ее возникновение. Правда, подобная новация еще не подлежащего исполнению обязательства была допустима[38]. Однако к любой новации относилось прежде всего намерение изменить, т. е. намерение разрушить другое обязательство путем его замены[39], а поскольку это намерение здесь отсутствовало, то actio judicati существовала наряду с ним, так что истец, который выигрывал процесс, имел выбор между judicati actio, стипуляционным иском против ответчика и стипуляционным иском против поручителей[40].
Все это устройство в случае petitoria formula, впрочем, не было чем-то новым, только ей присущим – оно было скорее просто продолжением и развитием древнего положения права, которым пользовались при preaedes litis et vindiciarum в случае legis actio и при stipulatio pro praede litis et vindiciarim в спонсионном процессе[41].
Стало быть, согласно достоверным свидетельствам, так дело обстояло в случае исков in rem. Менее легким и понятным дело предстает в случае личных исков.
Рассмотрим сначала те личные иски, в случае которых погашение ipso jure достигалось посредством новации. Они отличаются от исков in rem тем, что ответчику во время спора ничего особенного не гарантируется, а истец не подвержен опасности разрушения или гибели спорной вещи. Поэтому здесь, как правило, ответчик не обязан предоставлять поручителей, а только в виде исключения[42]. Зато можно без опасений предположить, что он сам для себя мог заключить стипуляцию; у такого предположения даже есть особое основание в том обстоятельстве, что новация как таковая позволяет предположить существование стипуляции. Содержанием этой стипуляции были, несомненно, те же три оговорки, которые вообще использовались в процессуальных стипуляциях поручителей, так что в этом не было никакого различия между этими исками и исками in rem. Равным образом, да притом еще увереннее, нам следует предположить подобную стипуляцию ответчика в тех случаях личных исков, в которых в виде исключения по особым причинам могли требовать поручительство judicatum solvi. Ибо то, что за основу подобных стипуляций поручителей всегда брали стипуляцию самого ответчика, можно не только предположить, исходя из внутренней вероятности, но и прямо подтвердить[43].
Тогда в случаях такой стипуляции, которая связана со многими личными исками и в которой всегда содержалась doli clausula, становится понятным то обстоятельство, что и строгие иски начиная с момента литисконтестации обретали такой же свободный характер, который сверх того имеет место только в случае свободных исков[44].
Наконец, что касается большого числа еще оставшихся личных исков после исключения только что упомянутых, т. е. тех, в которых погашение вследствие литисконтестации достигалось не ipso jure, а per exceptionem (без новации) и в которых не было предоставляемых в виде исключения гарантий поручителей, то и в их случае можно было бы, пожалуй, предположить стипуляцию, всегда связанную с литисконтестацией, так что при таком предположении стипуляция повсюду имела бы место наряду с литисконтестацией. Однако у нас нет доказательства для этого предположения; оно становится скорее невозможным вследствие того, что тогда пропало бы самое простое и самое легкое основание, позволяющее объяснить различия в подходах к обоим классам исков, поскольку существование стипуляции естественно влечет за собой новацию, а отсутствие первой исключает последнюю.
Итак, если мы предположим, что в этом большом классе исков стипуляция не встречалась, тогда нам следует найти другую правовую форму, с которой можно было бы связать новое обязательство, бесспорно связанное и в случае этих исков с литисконтестацией. Но точно такая же потребность возникает и для extraordinaria judicia, которые встречаются в виде исключения в эпоху древнего формулярного процесса, а в позднем римском праве – как совершенно общее правило. Таким образом, вопрос об этой правовой форме действительно приобретает самое большое распространение и самую большую важность.
С давних пор обычное восприятие права Юстиниана сводилось к тому, что литисконтестация представляет собой квазиконтракт и поэтому порождает обязательства, подобные контрактным[45]. Мы можем согласиться с таким восприятием, поскольку тем самым признается контрактный характер отношения, которое, однако, не является настоящим договором, основанным на добровольном решении. Это фиктивный договор, как negotiorum gestio и опека. В последних обязательство возникает из односторонних действий, без участия другой стороны. И хотя при литисконтестации обе стороны предстают в качестве участников, зато возникновение обязательства основывается не на их добровольном решении, от принятия которого они могли бы воздержаться, а на настоятельных предписаниях процессуального права[46].
Теперь следует обсудить характер этого контрактного или «контрактоподобного» отношения, которое вводится в любой спор посредством литисконтестации.
Самое общее признание подобного отношения, возникающего из литисконтестации и не зависящего от ранее существовавшего правоотношения, встречается в следующем фрагменте Ульпиана:
L. 3, § 11 de peculio (15. 1): «Idem scribit, judicati quoque patrem de peculio actione teneri, quod et Marcellus putat; etiam ejus actionis nomine, ex qua non potuit pater de peculio actionem pati; nam sicut stipulatione contrahitur cum filio, ita judicio contrahi; proinde non originem judicii spectandam[47], sed ipsam judicati velut obligationem»[48].
Этот фрагмент при допущении действительной стипуляции, содержащейся в литисконтестации, которая отчасти точно встречалась в древнем праве, столь же правилен, как и при предположении квазиконтракта, следовательно, в нем весьма определенно выражается общая и неизменная сущность правоотношения, вытекающего из литисконтестации.
Эти контрактные или «контрактоподобные» отношения весьма удовлетворительно объясняют некоторые факты, на которые было обращено внимание в предыдущем параграфе. Во-первых, то, почему для названия особо важного и решающего момента, наступающего в каждом споре, всегда выбирали литисконтестацию, а не одновременное с ней составление формулы. Контрактный характер литисконтестации был причиной возникновения правовых эффектов, наступающих с этого времени, а формула была лишь инструкцией судье и не имела прямой и обязательной силы для сторон. Во-вторых, то, почему литисконтестация должна была происходить перед претором, а не перед судьей. Авторитет претора был выше, чем авторитет судьи, и мог вынудить стороны заключить такой договор, который придавал всему спору определенное направление.
Этим объясняется, кроме того, то обстоятельство, что право на предъявление народного иска, которое само по себе было общим правом всех граждан Рима, благодаря литисконтестации превращалось в подлинное обязательство, в имущественное право истца.
Однако указанные здесь, а также все прочие последствия контрактного характера литисконтестации не следует понимать так, будто этот контрактный характер возник случайно или произвольно, а затем вследствие логического развития повлек за собой все названные последствия, которые сами по себе, возможно, можно было бы считать не имеющими значения или невыгодными. С этим дело обстояло как раз наоборот. Названные последствия были тем, чего следовало добиваться как отвечающего характеру спора, для них был установлен контрактный характер литисконтестации (первоначально посредством действительной стипуляции в случае многих исков), чтобы иметь надежное и надлежащее юридическое основание.
Содержание упомянутого контрактного отношения заключается прежде всего в подчинении обеих сторон данному суду. Во всех исках это подчинение касается самого решения, а в случае арбитрарных исков, в частности, еще и подчинения высказанным судьей до вынесения решения jussus или arbitratus, направленным на натуральную реституцию[49]. А особое содержание, а также причину этого содержания можно наглядно представить благодаря следующему рассуждению, которое сочетается с общим характером любого спора и вытекающей из этого потребности (§ 256). Когда две стороны предстают перед судьей, то сначала совершенно неизвестно, кто из них прав. В этой неизвестности необходимо предусмотреть любой возможный исход, и стороны вынуждают заключить договор об этом или же обращаются с ними (как вообще в позднем праве) так, словно подобный договор был заключен. Общее содержание договора, отвечающее упомянутой потребности, можно выразить следующим образом: должен быть компенсирован вред, вытекающий из неизбежной длительности спора[50], или, другими словам, истец, если он выиграет процесс, должен получить то, что он получил бы, если бы судебное решение можно было вынести сразу в начале разбирательства[51]. Гай следующим образом указывает повод и оправдание этого договора для исков in rem: ответчику разрешается владеть спорной вещью в течение спора, но за это со своей стороны он должен обещать возмещение, содержащееся в договоре, и даже гарантировать его посредством поручителей[52].