Международное частное право: коллизионное регулирование
Противоречия между традиционными конкурирующими началами (гражданство – домицилий, место регистрации юридического лица – место нахождения органа управления юридического лица) в настоящее время остались, однако связывать тот или иной вариант с историческими особенностями национальной правовой системы в большинстве случаев уже неверно (что было бы возможно еще в XIX в.). Современное законодательство стало более эклектичным и гибким: принцип гражданства в Великобритании является субсидиарным по отношению к принципу домицилия, а в романогерманских государствах – наоборот. Всеобщее признание получил принцип тесной связи, ставший нормой jus cogens международного частного права, принцип, позволяющий отказаться от использования любой коллизионной привязки, если она не отражает реальную связь отношения и правопорядка. Иными словами, юрист, занимающийся сравнительным правоведением, в настоящее время в меньшей степени учитывает историко-правовые особенности своего государства или близких государств, и должен ориентироваться, прежде всего, на методы формальной логики. При составлении национальных кодексов в сфере международного частного права необходимо работать с моделями отношений, оторванными от реальной правовой системы (кроме того, это требование вытекает и из международного характера коллизионного регулирования).
Грамматический метод. К сожалению, этот метод практически не работает в области коллизионного регулирования. Термин «коллизионная норма» в юриспруденции имеет значение, противоположное своему буквальному смыслу. Большой бедой международного частного права является обособление терминологического аппарата не только от общей грамматики, но и от грамматики иных отраслевых наук и грамматики теории государства и права.
В настоящем исследовании делается попытка выработки общего с отраслевыми науками и с теорией государства и права грамматического аппарата международного частного права и предлагается ряд новых научных терминов.
Серьезные проблемы вызывает стилистика раздела VI части третей ГК РФ, изобилующая сложными языковыми конструкциями и специальными терминами, понятными только узким специалистам. Одной из задач настоящего исследования в этой связи явилась переформулировка соответствующих положений ГК РФ и передача их смысла при помощи более простых языковых форм. Делаются предложения de lege ferenda, направленные не только на изменение смысла положений ГК РФ, но и на совершенствование их грамматической конструкции.
Методы формальной логики. Методы формальной логики, пожалуй, наиболее применимы при исследовании явлений в области международного частного права. Представляется, что сам процесс выбора компетентного правопорядка – это исключительно логический акт, не подверженный влиянию политической целесообразности. Более того, материальные интересы субъектов правоотношения на этапе установления применимого права также в значительной степени обесцениваются или, во всяком случае, должны обесцениваться. Коллизионная проблема может быть решена без выхода за рамки формальной обобщенной структуры правоотношения.
Отечественная доктрина. При освещении теоретических проблем коллизионного регулирования автор ориентировался на классические работы отечественных ученых: Л. А. Лунца, И. С. Перетерского, В. М. Корецкого и др. Достоинством данных работ является освещение вопросов установления и применения иностранного частного права вне связи с тем или иным конкретным законодательным решением. Современное международное частное право значительно изменилось по сравнению с серединой XX в., однако представляется, что общие принципы правового регулирования и сущность международного частного права остались теми же.
В работе широко использовались работы Л. П. Ануфриевой, М. М. Богуславского, В. П. Звекова, В. В. Гаврилова и другие работы по международному частному праву конца XX в. – начала XXI в.
Появившиеся после принятия раздела VI ГК РФ статьи и монографии отечественных авторов комментирующего характера (Г. К. Дмитриевой, И. В. Елисеева, Е. А. Суханова, Н. И. Марышевой, В. П. Звекова, А. И. Муранова и др.).
Без международно-правового материала невозможно раскрыть ряд вопросов коллизионного регулирования. В этой связи были рассмотрены позиции общепризнанных специалистов в области международного права: А. Фердросса, Л. Оппенгейма, Я. Броунли, Ф. Ф. Мартенса, Г. В. Игнатенко и др.
Предмет исследования требовал в ряде случаев рассмотрения проблем, решение которых осуществляется в рамках иных отраслевых юридических дисциплин: гражданского права, гражданского процесса, административного права и конституционного права. В таких случаях автор использовал в первую очередь общеизвестные работы Г. Ф. Шершеневича, О. С. Иоффе, М. А. Гурвича, Ю. К. Осипова, T. Н. Нешатаевой и др.
Обзор иностранной доктрины. Проблемы, возникающие в сфере коллизионного регулирования, актуальны для всех государств. Предмет научных исследований в сфере международного частного права является общим, что позволяет отечественному ученому эффективно использовать разработки зарубежной доктрины.
В то же время международное частное право очень тесно связано с гражданским правом и гражданским процессом – отраслями, где национальная специфика выражена очень сильно. В этой связи дифференциация науки международного частного права в зависимости от национальной принадлежности так или иначе имеет место и ее следует учитывать при адаптации зарубежного опыта.
Дифференциация науки международного частного права объективно учитывает дифференциацию правовых семей. Можно говорить о существовании романо-германского, англосаксонского и религиозного международного частного права. Кроме того, для целей настоящего исследования уместно выделить международное частное право развивающихся государств.
Романо-германская правовая семья является колыбелью международного частного права, в итальянских университетах эта наука стала изучаться впервые. Принципы современного коллизионного регулирования также были заложены авторами, относящимися к этой семье (К. фон Савиньи, П. Манчини и др.).
Главная характеристика романо-германского международного частного права, определяющая все остальные, заключаются в следовании общему принципу «близости права и отношения», сформулированному К. фон Савиньи, и в настороженном отношении к современным англосаксонским теориям в области коллизионного регулирования.
В рамках романо-германской правовой семьи в настоящее время наблюдается весьма четкое разделение доктрины на две «подсистемы». Одна имеет свой центр во Франции, другая – в Германии. Граница между французским (романским) международным частным правом и немецким (германским) международным частным правом фактически представляет собой границу между Западной и Южной Европой, с одной стороны, и Северной и Восточной Европой – с другой.
Под влияние французской концепции международного частного права в настоящее время попали такие европейские страны, как Бельгия, Италия, Испания, частично Швейцария и др.; под влияние немецкой концепции – страны Восточной Европы, Скандинавия, Дания, Австрия и др.
Главные характеристики романского международного частного права заключаются в следующем:
– факультативное применение коллизионной нормы и иностранного права;
– наличие оригинальных институтов: мобильный конфликт, обход закона и др.;
– независимое друг от друга развитие судебной практики и доктрины;
– «легкость» и рационализм научного стиля и научных аргументов; использование доказательств, основанных на утилитарной ценности отстаиваемой позиции.
Главные характеристики германского международного частного права заключаются в следующем:
– обязательное применение коллизионной нормы и иностранного права;
– наличие оригинальных институтов: предварительный вопрос;
– большая связь между судебной практикой и доктриной;
– научный стиль и научная аргументация, построенная на принципах жесткой формальной логики, оперирование категориями общей философии, обращение к междисциплинарным проблемам.
Отдельные замечания:
1. В рамках романо-германской правовой семьи существуют государства, международное частное право которых не может быть с определенностью отнесено к французскому или немецкому центру. Это, прежде всего, Швейцария, международное частное право которой представляет собой в определенном смысле слова «сплав» двух традиций. Это – Италия, международное частное право которой до недавнего времени отличалось резко выраженной национальной спецификой, в последнее время, правда, эта специфика исчезает под влиянием французской концепции международного частного права.
2. Романская концепция оказывает сильное влияние на развитие международного частного права на Севере Африки (в Алжире, Тунисе, Египте, Марокко и др.) и в Латинской Америке. Германская концепция воздействует на правовые семьи Восточной Европы.
3. РФ с точки зрения содержания основных институтов международного частного права в большей степени тяготеет к германской традиции. Опыт романской традиции практически не учитывается ни отечественным законодателем, ни отечественной доктриной.
4. И немецкая, и французская традиции имеют больше точек соприкосновения, чем отличий. Видение таких проблем, как первичная квалификация, обратная отсылка, публичный порядок, императивные нормы и пр., – достаточно унифицировано. И немецкая, и французская традиции имеют общие корни – учение К. фон Савиньи о близости права и отношения. В этой связи позиция французской доктрины всегда более близка к позиции немецкой доктрины, чем, скажем, к позиции английской доктрины.
Англосаксонская концепция международного частного права с недавнего времени представляет собой поле для разнообразных экспериментов в области коллизионного регулирования. Традиционная оригинальность этой концепции проявляется в следующем:
– восприятие иностранного права как факта;
– наличие оригинальных институтов (взаимность и др.),
– отрицание существования ряда проблем, свойственных романо-германской традиции (предварительный вопрос и др.);
– большое внимание аргументации процессуального характера, дескриптивный подход к ряду проблем (публичный порядок);
– большая, по сравнению с романо-германской традицией, дифференциация доктрины, связанная, очевидно, с отсутствием единой позиции законодателя и с дифференциацией судебной практики.
В последнее время в рамках англосаксонской традиции появились теории, которые вообще отрицают общие принципы коллизионного регулирования (теория «фактора суда» и др.).
Религиозная концепция международного частного права отличается следующими особенностями:
– наполнение ряда институтов международного частного права, имеющих связь с материальным правом, религиозным содержанием (публичный порядок, императивные нормы международного частного права и др.);
– специфическое отношение к традиционным институтам коллизионного регулирования (обратная отсылка, предварительный вопрос и пр.);
– наличие оригинальных институтов и проблем (применение интерперсональных коллизионных норм и др.).
Вместе с тем ряд государств с религиозной правовой системой в последнее время все в большей степени ориентируются на европейскую доктрину. ГК Туниса, например, представляет собой классический (и, возможно, лучший из существующих) свод коллизионных норм, построенный по романо-германской модели.
Некоторые развивающиеся государства (Китай, некоторые страны Латинской Америки, отчасти Россия и пр.) в настоящее время еще не сформировали собственную концепцию международного частного права. Поэтому нельзя с определенностью говорить об их относимости к той или иной правовой семье.
Практически полное отсутствие до недавнего времени судебной практики в области коллизионного регулирования в Китае и России, неразвитость сравнительного правоведения замедляют развитие доктрины. Пока эти препятствия не исчезли контуры будущей концепции международного частного права России или Китая угадать трудно. Вполне возможна дальнейшая ориентация России на германскую доктрину, а Китая – на романскую доктрину. Однако в равной степени можно предположить, что оригинальность правовых культур в данном случае повлияет на выработку совершенно оригинальных концепций регулирования. Применительно к Китаю, конечно, это предположение имеет больше шансов для реализации.
В настоящем исследовании преимущественно использованы работы авторов, относящихся к романо-германской правовой семье. Основное внимание уделяется французской, итальянской и немецкой школам права.
Французская доктрина представлена работами А. Батиффоля, П. Майера, П. Курба, Б. Ауди, И. Луссуарна, Д. Гутмана и др.
Итальянская доктрина представлена работами П. Пикконе, Ф. Москони, И. Питталуги, А. Вивьяни и др.
Немецкая доктрина представлена работами X. Шака, Л. Раапе, Э. Йайме, А. Макарова и др.
Также были использованы работы авторов Испании (К. Эсплугес-Мота, X. Д. Гонсалес Кампос и др.), Венесуэлы (Гонзало Парра-Арангурен), Дании (Торбенн Свенн Шмидт), Японии (Нишитани), Китая (Догген Key), Бельгии (Р. Вандер Эльст, М. Везер и др.) и других стран.
Англосаксонская доктрина представлена работами М. Вольфа, А. Ф. Лоуэнфелда, Д. Макклина и др.
Нормативный материал. Нормативной основой исследования являются следующие акты: ГК РФ, СК РФ, ТК РФ, КТМ РФ, Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже» 1993 г. и др., закрепляющие коллизионные нормы. Помимо действующих нормативных актов, автор в ряде случаев обращался к положениям нормативных актов, утративших силу. В работе доказывается несостоятельность тезиса, в соответствии с которым коллизионные нормы ГК РФ принципиально отличаются от соответствующих норм ОГЗ СССР и качественно превосходят их. Представляется, что в ряде случаев раздел VII ОГЗ СССР 1991 г. предлагает более простое и элегантное решение коллизионной проблемы, чем раздел VI ГК РФ. ОГЗ СССР 1991 г. должны сохранить свое значение для доктрины в качестве акта, закрепившего состоятельную систему норм, которые могли бы достаточно эффективно регулировать общественные отношения и в настоящее время.
В работе использовался международно-правовой материал. Помимо международных договоров, закрепляющих коллизионные нормы, были использованы консульские конвенции, конвенции, закрепляющие материальные нормы международного частного права, международные договоры, посвященные различным аспектам правовой помощи, и пр.
В книге анализируются некоторые положения АПК РФ, ГПК РФ и других нормативно-правовых актов.
Помимо актов законодательства РФ, в работе использовались акты иностранного законодательства в сфере коллизионного регулирования. В качестве справочного пособия использовались недавно вышедший сборник «Международное частное право. Иностранное законодательство» (Составители А. Н. Жильцов и А. И. Муранов. М., 2001) и другие материалы.
Судебная практика. В работе рассматривались решения и иные акты Высшего Арбитражного Суда РФ, Верховного Суда РФ, Конституционного Суда РФ, Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ.
Отечественная судебная практика небогата примерами, иллюстрирующими некоторые сложные проблемы коллизионного регулирования. В этой связи в ряде случаев для освещения того или иного тезиса автор был вынужден самостоятельно моделировать правоприменительные ситуации.
Для иллюстрации ряда проблем коллизионного регулирования привлекалась практика международных юрисдикционных органов (Постоянной палаты международного правосудия Лиги Наций, Международного Суда ООН и др.).
В настоящем исследовании использовались два типа иностранных судебных решений: классические судебные решения, повлиявшие на формирование доктрины, и новейшие судебные решения, отражающее состояние международного частного права иностранных государств на современном этапе.
Наибольшее внимание уделено решениям французских, итальянских, испанских и немецких судов. В меньшей степени использовались решения судов англосаксонских государств и судов развивающихся государств. В основном рассматриваются решения высших судов (Кассационных судов Франции, Италии и Бельгии, Верховного суда Германии и пр.).
Законодательство некоторых европейских государств в сфере международного частного права является не кодифицированным (Франция, Великобритания, отчасти Германия и др.). Судебные решения высших судов в этой связи фактически приобретают характер судебного прецедента. Их значение, таким образом, превышает значение иллюстрации проблемы и близко к значению писаной нормы права.
При работе с судебными решениями следует учитывать специфику решений Кассационного суда Франции, которые весьма лаконичны по сравнению с решениями высших судов других стран. Решения Кассационного суда по объему не превышают, как правило, половины страницы и часто состоят из одного сложного предложения. В этих решениях позиция суда часто не высказывается с определенностью, поэтому задача ее уточнения ложится на доктрину. Решения французских судов публикуются с комментариями ведущих специалистов в области международного частного права.
Наличие богатой судебной практики является мощным стимулом развития науки, стимулом, который, к сожалению, отсутствует в РФ применительно к проблемам международного частного права.
Глава 1
Коллизионная норма и автономия воли
1.1. Понятие и особенности международного частного права
Прежде чем рассмотреть вопросы, непосредственно связанные с особенностями коллизионного регулирования, целесообразно осветить некоторые общие особенности международного частного права, определяющие специфику данного исследования.
Понятие международного частного права. Международное частное право («разграничивающее право», «коллизионное право», «конфликт законов») – совокупность норм, регулирующих гражданские, семейные, трудовые и процессуальные отношения с участием иностранного элемента. Ф. Ф. Мартенс определяет международное частное право как «совокупность юридических норм, определяющих применение к данному правовому отношению заинтересованного лица, в области международных оборотов, права или закона отечественного или иностранного государства»[2].
Термин «международное частное право» предложил американский автор Дж. Стори в конце 1834 г. Этот термин устоялся, хотя буквальное его значение не совсем соответствует современному пониманию. Прежде всего, международное частное право не регулирует отношения между народами. Международное частное право не является исключительно частным правом, поскольку в его состав входит ряд норм публичного права, учитывающих интересы государства (например, оговорка о публичном порядке). И, наконец, международное частное право не является в полном смысле правом, поскольку коллизионные нормы, являющиеся основой международного частного права, не устанавливают права и обязанности субъектов материального правоотношения. В то же время при реализации международного частного права взаимодействуют несколько национальных правопорядков, процессуальные нормы международного частного права обслуживают нормы материальные, и применение коллизионных норм немыслимо без применения норм материального права, к которому коллизионные нормы отсылают. Все это оправдывает использование этого термина.
До сих пор в доктрине не угасают споры относительно юридической природы норм международного частного права. Наиболее известные точки зрения: международное частное право – отрасль международного публичного права; международное частное право— институт гражданского права; международное частное право – самостоятельная система права, действующая наряду с национальным и международным публичным правом; международное частное право – самостоятельная отрасль национального права. Данный вопрос в ряде случаев приобретает практическое значение. С его решением связаны проблемы определения принципов международного частного права, толкования его норм, восполнения пробелов в международном частном праве и др. Не разбирая подробно все варианты, попытаемся привести доказательства в поддержку последней точки зрения, которая представляется наиболее убедительной.
• Нормы международного частного права реализуются главным образом в рамках национального правопорядка, их применение осуществляется национальными судами, следовательно международное частное право действует в рамках национального правопорядка. Большинство норм международного частного права по-прежнему закреплены в национальном законодательстве.
• Нормы международного частного права имеют общую особенность: все они направлены на регулирование отношений с участием иностранного элемента. Специфика этих отношений позволяет выделить их в особую группу. Таким образом, международное частное право имеет самостоятельный предмет регулирования. Как следствие, применение международного частного права, особенно применение норм коллизионного права, имеет ряд специфических особенностей, не имеющих аналогов в других отраслях национального или международного права, что позволяет говорить об обособленности норм международного частного права от норм других отраслей.
• Нормы международного частного права не могут рассматриваться как часть международного права только на том основании, что в круг источников международного частного права входят международные договоры. Сегодня международные договоры являются источником практически всех отраслей национального права. Несколько больший удельный вес международных договоров в Источниковой базе международного частного права является свидетельством методологической связи международного частного права с международным публичным правом, но не относимости первого ко второму.
• Международное частное право не может рассматриваться и как часть гражданского права, поскольку в его состав входят нормы, выходящие за пределы регулирования гражданского права: нормы семейного, трудового и процессуального права.
По мнению М. Иссада, «принимая во внимание его (международного частного права. – В. Т.) эклектический характер, заимствование из различных отраслей, учитывая национальные интересы, а также требования современного международного правопорядка, можно охарактеризовать международное частное право как “категорию sui generis” или как “самостоятельную отрасль”»[3].
В последнее время российская доктрина преимущественно признает за международным частным правом характер самостоятельной отрасли национального права[4].
Предмет международного частного права. Традиционная советская, а теперь российская доктрина международного частного права выделяет три основных элемента структуры правоотношения, благодаря которым отношение входит в предмет регулирования международного частного права: субъект правоотношения, объект правоотношения и юридический факт. Учебник по международному частному праву 1940 г. описывал предмет регулирования международного частного права следующим образом: «Гражданско-правовое отношение должно быть признано международным при наличии одного из следующих признаков:
а) когда в правоотношении участвует иностранец и
б) когда правоотношение связано с территорией двух (или нескольких) государств»[5].
Л. А. Лунц определяет международное частное право как отрасль права, регулирующую «область отношений гражданско-правового характера… возникающих в международной жизни»[6]. По мнению В. В. Гаврилова, «предмет правового регулирования международного частного права составляют международные немежгосударственные отношения невластного характера»[7]. Л. П. Ануфриева предметом регулирования международного частного права считает «разнообразные отношения определенного рода, которые возникают в сфере международного гражданского (хозяйственного) оборота в широком смысле слова… включающие личные, имущественные и связанные с ними неимущественные отношения»[8]. Предмет регулирования международного частного права в отечественной науке не является объектом дискуссий.
Международное частное право регулирует отношение в случае, если оно (отношение) связано с территорией двух или нескольких государств. Такая связь является юридическим фактом, входящим в гипотезу коллизионных норм и других норм международного частного права. Наиболее часто за основу такой связи в коммерческих сделках берется место нахождения коммерческого предприятия субъекта правоотношения.
В зависимости от предмета регулирования и источника закрепления нормы международного частного права делятся на следующие группы:
– нормы международного права, определяющие подсудность;
– нормы национального права, определяющие подсудность;
– коллизионные нормы, содержащиеся в международных договорах;
– коллизионные нормы национального права;
– материальные специализированные нормы международного права (нормы международных договоров, направленные на регулирование отношений с участием иностранного элемента);