Международное частное право: коллизионное регулирование
– материальные специализированные нормы национального права (нормы национального права, направленные на регулирование отношений с участием иностранного элемента);
– материальные неспециализированные нормы национального права (нормы национального права, не учитывающие специфику отношений с участием иностранного элемента, однако применяемые к этим отношениям, если коллизионная норма отсылает к национальному праву).
Регулирование любого отношения в сфере международного частного права проходит следующие стадии:
1. Установление подсудности, выбор юрисдикционного органа.
2. Определение применимого материального права при помощи коллизионных норм государства суда.
3. Применение норм материального права.
На первой стадии применяются нормы процессуального права. Часто используется обращение к третейскому способу разрешения споров. Наиболее специфичной для международного частного права является вторая стадия – стадия коллизионного регулирования, когда действуют законы, уникальные в своем роде. Третья стадия также имеет ярко выраженные особенности. В настоящей работе главным образом рассматриваются проблемы, возникающие при реализации второй и третьей стадий регулирования.
Метод международного частного права. В отечественной литературе называются два метода международного частного права: коллизионный и материально-правовой.
Классический (коллизионный) механизм регулирования международного частного права во второй половине XX в. был осложнен появлением норм международного права, регулирующих частноправовые отношения. А. Фердросс называет такие нормы правом международного сообщества, в международном частном праве иногда используется несколько ироничный термин «международное» международное частное право. Речь идет, например, о нормах Венской конвенции 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров, Конвенции ЮНИДРУА по международной аренде оборудования 1988 г., Конвенции об исковой давности в международной купле-продаже товаров 1974 г. и др.
Возникли две основные схемы регулирования отношений, осложненных иностранным элементом:
1) применение коллизионной нормы + применение норм национального материального права;
2) применение норм материального права, закрепленных в международных договорах.
Согласно общепринятой терминологии в первом случае имеет место коллизионный метод регулирования, а во втором – материальный метод регулирования.
Коллизионный метод – это метод косвенного регулирования отношения посредством выбора правовой системы в том случае, когда на регулирование отношения претендуют правопорядки двух или более государств; материально-правовой метод – это метод прямого регулирования отношения посредством установления прав и обязанностей его субъектов.
Второй метод не исключает субсидиарного использования первого в том случае, если международный договор не решает всех вопросов. Во втором случае коллизионная норма не действует либо ее действие является формальным, не имеющим практического значения. Какая разница, к какому праву, государства А или государства В, отсылает коллизионная норма, если оба этих государства подписали Венскую конвенцию о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г.? Результат будет одинаков.
П. Майер справедливо считает, что материально-правовой метод так или иначе действует на основе метода коллизионного. Коллизионная норма в данном случае выглядит таким образом: «Каждый раз, когда существует французская норма, относящаяся к международным отношениям, эта норма должна быть применена французским судьей, как исключающая применение любой нормы иностранного права». В случае применения Венской конвенции 1980 г. она применяется как результат действия коллизионной нормы, отсылающей к праву страны суда в случае наличия международного договора. П. Майер считает, что «невозможно разрешить коллизионную проблему без помощи нормы, которая отсылает к одному закону среди прочих, прямое применение само по себе недостаточно, оно должно сочетаться с непрямым применением (коллизионно-правовым методом. – В. Т.), даже если последнее ограничивается автоматическим предоставлением компетенции праву страны суда»[9].
В современной литературе традиционной является дискуссия о преимуществах и недостатках того или иного метода регулирования.
При реализации международных договоров обнаруживается интересный феномен, который уместно обозначить термином «национализация международного договора». Судья, применяя международный договор, воспринимает его как элемент отечественной правовой системы и, соответственно, привязывает нормы международного договора к отечественным нормам и дает им толкование в соответствии с отечественными стандартами. Таким образом, можно утверждать, что даже в тех случаях, когда международный договор создает условия для универсального регулирования, этот результат никогда не достигается в полной мере в силу мощного влияния национальных правовых систем на применение положений договора. Так, ст. 78 Венской конвенции 1980 г., предусматривающая взыскание процентов, воспринимается судами как бланкетная и влекущая в каждом случае взыскание процентов, установленных национальным законодателем[10].
Международное частное право и международное публичное право. Международное частное право тесно связано с международным публичным правом. Эта связь объясняется следующими причинами.
Международное частное право регулирует отношения с участием иностранных субъектов права, являющихся объектом защиты иностранного государства. Международное частное право, регулируя отношения с участием иностранных лиц, не может не учитывать потребности международного общения, которые, так же как и в международном публичном праве, часто приобретают приоритет над национальными интересами.
В силу этого, отличаясь коренным образом (международное публичное право защищает и выражает интересы коллективных образований, международное частное право защищает интересы частных лиц), международное частное право и международное публичное право имеют много общих особенностей:
– международные договоры являются основным источником права;
– государство рассматривается как субъект права;
– третейские суды являются часто используемым механизмом разрешения споров;
– международные межправительственные организации оказывают большое влияние на формирование норм международного частного права;
– нормы «мягкого» права и справедливость выступают в качестве источников и др.
Следует подчеркнуть, что нормы международного публичного права в большинстве случаев не оказывают прямого влияния на содержание норм международного частного права. Попытки доказать такое влияние предпринимались в доктрине (Э. Цительман, Франкенштейн), однако были признаны несостоятельными[11]. Вместе с тем некоторые институты международного частного права очень тесно связаны с международным публичным правом (взаимность, реторсии и др.) и вполне могут рассматриваться как межсистемные. Применение или неприменение соответствующей нормы международного частного права в данном случае обусловлено нормой международного публичного права.
Универсализация правовых понятий как характеристика международного частного права. Правовые категории международного частного права не совпадают по содержанию с аналогичными категориями национального частного права. В силу универсального характера коллизионной привязки категории международного частного права охватывают все или большинство однородных отношений, тяготеющих к различным правопорядкам. Так, категория «купля-продажа», взятая в контексте ст. 1211 ГК РФ, является более объемной, чем категория «купля-продажа», предусмотренная главой 30 ГК РФ, поскольку вмещает в себя отношения, определяемые как купля-продажа по российскому, французскому, испанскому, английскому праву и т. д. То же касается всех иных категорий, закрепленных в объеме коллизионных норм[12].
Понятийный аппарат международного частного права отражает идею метаправа, или универсального правопорядка. Эта идея находит в международном частном праве свое практическое воплощение, правда, не в целях создания универсальной системы регулирования общественных отношений, а в целях разрешения конфликта между правовыми системами. Этот факт выносит международное частное право на принципиально иной уровень – уровень, по степени универсальности приближающийся к уровню международного публичного права.
Универсализация категорий в международном публичном праве является целью, в то время как в международном частном праве скорее способом решения специфичных проблем.
В рамках международного частного права универсализация категорий осуществляется ad hoc – для решения конкретной проблемы мы устраняем национально-правовую окраску правоотношения и пытаемся понять его природу ad ovo. В рамках международного публичного права универсализация осуществляется как конечный итог интеграционных усилий.
Феномен универсализации в сфере международного частного права определяет многое:
1. Прежде всего он диктует необходимость рассмотрения отношения в отрыве от его национально-правовых корней. Методология и международного публичного права, и международного частного права построена на поиске универсальных логических решений с целью получения универсально-эффективного результата.
2. Данный феномен определяет четко прослеживаемую тенденцию к универсализации самого коллизионного регулирования, как и тенденцию к универсализации доктрины международного частного права.
3. Феномен универсализации определяет совершенно самостоятельный и автономный характер международного частного права в системе национального права, обособленность международного частного права от иных отраслей национального права, в частности от «соблазнительно» близкого гражданского права.
4. Феномен универсализации предполагает возможность конструирования на основе норм международного частного права «общих принципов права цивилизованных наций»[13], категории, используемой в рамках международного публичного права.
5. Феномен универсализации определяет естественную близость международного частного права к международному публичному праву, близость, основанную не на общности предмета правового регулирования, а на общей методологии, что проявляется в наличии близких по своей природе институтов (справедливость, арбитраж и пр.), общих институтов (дипломатическая защита, принцип наибольшего благоприятствования и пр.) и в чрезвычайной легкости (по сравнению с другими отраслями национального права), с которой международные договоры завоевали себе место в числе источников международного частного права.
Отечественное международное частное право и теория государства и права. Международное частное право в РФ развивалось и развивается в кильватере европейской науки международного частного права. Марксистско-ленинская идеология во времена СССР затронула и международное частное право, однако это влияние было незначительным в области коллизионного права. Этим обстоятельством можно объяснить тот факт, что доктрина отечественного международного частного права часто расходится с общими подходами, выработанными в рамках теории государства и права еще в советский период. Несколько примеров. Объект отношения определяется в рамках теории государства и права как благо, на достижение которого направлены действия участников отношения, а в отечественном международном частном праве объект отношения повсеместно отождествляется с имуществом. Структура коллизионной нормы права отличается от общей структуры нормы права. В качестве элемента отношения в сфере международного частного права выделяется юридический факт. В рамках отечественной теории государства и права юридический факт, как правило, не включается в структуру правоотношения[14].
Такое несоответствие теории международного частного права общей теории государства и права затрудняет преподавание этого предмета, ведет к его обособлению от других отраслей и институтов отечественного права, хотя на практике вряд ли грозит серьезными негативными последствиями. Тем не менее, факт несогласованности необходимо устранить для того, чтобы облегчить дальнейшее развитие международного частного права.
1.2. Теоретические основания применения иностранного права
Международное частное право и иностранное право. Основной задачей международного частного права является установление национального правопорядка, регулирующего отношение. Почему отечественный суд в ряде случаев применяет иностранное право? Не лучше ли, опираясь на концепцию суверенитета, применять исключительно отечественное право?
Многие авторы задавались целью выделить эссенцию международного частного права, некую общую идею, при помощи которой можно было бы решать многочисленные вопросы, возникающие в этой области. Предлагалось обосновывать действие норм иностранного права международной вежливостью, целью обеспечения универсальной гармонии судебных решений, некими общими принципами международного публичного права[15]. Будучи достаточно своеобразным явлением, международное частное право, конечно же, зависит в своем развитии и применении и от международного права, и от международной вежливости. Но основание действия норм иностранного права такое же, как и любых других норм. Целью их применения является наиболее эффективное и справедливое регулирование общественных отношений. Несправедливо регулировать форму брака, заключенного за рубежом между иностранными гражданами, отечественным правом, поскольку на момент заключения брака иностранные граждане не предполагали и не могли предполагать, что форма их брака будет предметом рассмотрения отечественного суда. Несправедливо регулировать договор купли-продажи между иностранными контрагентами отечественным правом, поскольку при его исполнении стороны руководствовались иностранным правом. Не эффективно регулировать правосубъектность иностранного юридического лица отечественным правом, поскольку отечественное право может не знать данной организационно-правовой формы. Не эффективно регулировать право частной собственности в отношении недвижимости, находящейся на территории иностранного государства, отечественным правом, поскольку действие отечественного права в этом случае на территории иностранного государства не будет допускаемо иностранным государством. Эффективность и справедливость регулирования в международном частном праве достигаются при помощи определенных инструментов и способов, разных в каждом государстве. Вместе с тем эти инструменты и способы имеют общую концептуальную основу, и прослеживается четкая тенденция к их унификации, во всяком случае, в рамках региональных систем права.
А. Б. Левитин совершенно справедливо пишет: «Для советского права выбор закона для регулирования общественных отношений является не самоцелью, а средством для наиболее целесообразного оформления этих отношений, для наилучшей защиты субъективных прав»[16].
Ф. Вишер приходит к такому же выводу, отмечая, что главное основание применение иностранного права заключается в «необходимости адекватного регулирования отношений между частными лицами»[17].
По словам английских авторов Дж. Чешира и П. Норта, «международное частное право… начинает действовать, когда рассматриваемый судом вопрос касается факта, события или сделки, находящийся в столь тесной связи с иностранной системой права, что возникает необходимость обратиться к этой системе»[18]. Существуют определенные законы взаимодействия национальных правопорядков, которые и обусловливают содержание международного частного права.
Понятие «близкого» права. Отношение должно регулироваться «близким» правом. Что такое «близкое» право? Этот вопрос имеет значение для законодателя, который формулирует коллизионные нормы, а также для правоприменителя, который осуществляет толкование этих норм или применяет «гибкую» коллизионную норму.
Вопрос не так прост. При ответе на него необходимо учитывать не только «внутренние» характеристики общественного отношения: субъекты, объект и содержание, но его «внешние» характеристики, а именно, регулируемость отношения правом.
Правоотношение является одновременно социальным феноменом и правовым феноменом. Для того чтобы отыскать «близкое» право, мы должны учитывать как связь отношения с территорией данного государства (территориальную локализацию элементов отношения), так и связь отношения с правопорядком данного государства (правовую локализацию элементов отношения).
Как определяется территориальная локализация? Субъект отношения может проживать на территории государства (и) или быть гражданином данного государства. Объект отношения (а правильнее сказать, материальная ценность, по поводу которой складывается отношение) может находиться на территории данного государства. Права и обязанности субъектов отношения могут осуществляться на территории данного государства.
Как определяется правовая локализация отношения? Реализация частноправового отношения может «включать» действие норм публичного права (исполнение договора международной купли-продажи связано с применением норм валютного и таможенного права). Осуществление публично-правовых отношений, возникших в связи с частноправовым отношением, на территории данного государства является характеристикой правовой связи. Государственные органы могут совершать акты, образующие юридический состав, необходимый для возникновения правоотношения (регистрация сделок с недвижимостью). Государственные органы могут обладать исключительной компетенцией по рассмотрению споров, связанных с данным отношением (исключительная подсудность).
Для установления «близкого» права необходимо учитывать и территориальную локализацию отношения, и его правовую локализацию. Территориальная локализация является объективной характеристикой отношения, правовая локализация – его субъективной характеристикой. Правовая локализация всегда зависит от желания государства воздействовать на отношение, подчинить его своему правопорядку.
Правовая локализация часто опосредует территориальную локализацию отношения. Так, сделки требующие регистрации в государственных органах, как правило, будут заключаться на территории соответствующего государства.
Правовая локализация отношения в одном государстве может погашаться правовой локализацией отношения в другом государстве. Например, таможенные пошлины, как правило, уплачиваются и в одном и в другом государстве.
Законодатель, как правило, подчиняет территориальную локализацию отношения его правовой локализации в своем государстве. Форма и порядок совершения брака в РФ независимо от гражданства супругов определяются по праву РФ.
В основе формулирования некоторых коллизионных норм положен принцип правовой локализации отношения, в основе формулирования других коллизионных норм – принцип территориальной локализации. Принцип правовой локализации отношения наиболее часто отражается в односторонних коллизионных нормах (ч. 3 ст. 1197, ст. 1200, ч. 2 ст. 1213 ГК РФ и пр.). Использование принципа правовой локализации часто ведет к хромающим отношениям, так как для иностранного законодателя привязанность отношения к отечественным публичным отношениям, как правило, не имеет значения, и наоборот. Принцип территориальной локализации отношения отражается в двусторонних коллизионных нормах (ст. 1208, ст. 1211 ГК РФ). Возможны исключения из этого правила, когда принцип правовой локализации отражается в двусторонней коллизионной норме (ст. 1207 ГК РФ).
При рассмотрении вопроса о территориальной локализации отношения обнаруживается проблема выбора между локализацией субъектов отношения, локализацией их действий и локализацией объектов гражданских прав. Для «привязывания» обязательственных и трудовых отношений за основу, как правило, берется локализация субъектов. Для семейных отношений и в некоторых других случаях используется локализация субъектов отношения и объектов гражданских прав. В целях коллизионного регулирования вещных прав учитывается локализация имущества.
Природа применимого иностранного права: обзор основных теорий.
1. В соответствии с теорией «приобретенных прав» («vested rights») иностранное право применяется в качестве критерия оценки действительности прав, возникших за границей[19]. Эта теория, таким образом, сводит роль иностранного права до юридического факта. Судья должен определить наличие или отсутствие этого юридического факта и, соответственно, наличие или отсутствие правоотношения[20].
Однако иностранное право может служить не только средством оценки уже существующего правоотношения; оно может применяться отечественным судом и тогда, когда на основании судебного решения возникает новое отношение (преобразовательные иски).
А. Батиффоль считает, что когда речь идет о создании новой юридической ситуации (например, при вынесении решения о разводе), эта концепция неуместна.[21] Глупо представить себе ситуацию, когда человек, заключивший брак в государстве, которое не признает разводы, имеет приобретенное право на нерасторжение брака, даже если в дальнейшем он меняет гражданство и местожительство[22]. По мнению Л. Раапе, «признание права, возникшего в соответствии с иностранной нормой, не представляет собой чего-то особого, отличного от применения самой нормы, но составляет самую сущность ее применения»[23]. Другими словами, применимое иностранное позитивное право не может рассматриваться как свойство права субъективного.
Подобные построения, даже если они и имеют разумные обоснования у себя на родине (англосаксонские страны), совершенно не применимы к отечественным условиям. Действительно, если доверять этой теории, тогда можно утверждать и то, что каждый раз, когда судья рассматривает иск о признании, он не применяет право.
2. По мнению большинства англоязычных авторов, иностранное право – это факт.[24]
Во Франции некоторые авторы (И. Луссарн и П. Буррель) также утверждают, что иностранное право применяется в качестве факта. Этот вывод они обосновывают ссылками на решения Кассационного суда Франции, в соответствии с которыми:
– обязанность по установлению иностранного права лежит на сторонах;
– судья не обязан применять иностранное право ex officio, а должен это делать только по заявлению сторон;
– Кассационный суд не контролирует правильность применения иностранного права нижестоящими инстанциями[25].
Эта концепция неприемлема для отечественного правопорядка по следующим причинам:
– нормы отечественного права (ст. 1191 ГК РФ, ч. 5 ст. 13 АПК РФ и др.) не признают за иностранным правом характер факта (это выражено в терминологии этих норм и более косвенно – в других вещах, например, в перераспределении бремени доказывания). Российский судья должен сам предпринимать меры по установлению содержания иностранного права, он должен применять его независимо от позиции сторон, и вышестоящие суды в РФ, очевидно, осуществляют контроль за правильностью применения иностранного права[26];
– принятие в англосаксонских странах этой концепции объясняется оригинальными чертами англосаксонской правовой системы в целом (прецедентный характер источников, признание приоритета процессуального права над материальным и пр.), которые, естественно, отсутствуют у правовой системы РФ;
– признание за иностранным правом характера факта повлечет сомнительные процессуальные результаты, связанные, прежде всего, с полным переложением бремени доказывания его содержания на стороны;
– признание за иностранным правом характера факта вызовет к жизни ряд сложнейших теоретических вопросов, ответ на которые найти будет трудно, если не невозможно (например, если иностранное право – это факт, то какие нормы права регулируют общественное отношение, рассматриваемое судом);
– с общеметодологических позиций понятно, что иностранное право – это не факт, так как оно не отражается в реальной действительности как действие или событие, а существует как норма.
3. Ряд итальянских авторов (Аго, Анцилотти, Пачьони) полагают, что результатом действия коллизионной нормы является инкорпорация материальных норм иностранного права в отечественную правовую систему[27]. Так, по мнению Р. Аго, любой правопорядок «исключает юридический характер всего того, что в него не входит»[28]. Таким образом, нормы иностранного права применяются в качестве норм права отечественного. А. Батиффоль считает, что это неверно, потому что иностранное право, действуя в рамках отечественного правопорядка, не теряет собственной природы; оно даже толкуется в соответствии с собственными критериями.
Неожиданную близость с итальянской доктриной обнаруживает американский автор Эренцвейг, разработавший оригинальную теорию действия публичного порядка, получившую название теория «moral datum». Эренцвейг отталкивается от дуализма источников права в США и Англии (справедливость и закон). Он пишет, что абсурдно требовать от судьи применения стандарта справедливости, несовместимого с его собственным стандартом. Любой юридический текст должен читаться с собственных позиций о ценностях, на основании норм о добром порядке и пр. Э. Найме не согласен с этой теорией, полагая, что, действуя в рамках правового поля, не следует обращаться к квазиправовым источникам. Он же приводит любопытный пример воплощения этой теории. К немецкому туристу, находящемуся на Карибских островах, подошел коммивояжер и предложил заключить договор о таймшере. Немецкий гражданин подписал договор. Впоследствии немецкий суд признал договор недействительным, сославшись на то, что он противоречит добрым нравам[29]. В данном случае иностранное право воспринято как инкорпорированное в отечественную систему права.