Правовая защита конкуренции
В условиях конкуренции происходит открытие новых ресурсов и возможностей использования уже существующих. По замечанию видного американского экономиста Ф.А. Хайека, «конкуренция представляет собой процедуру открытия, узнавания нового – процедуру, присущую эволюции во всех ее формах».
Конкуренция является важным фактором повышения эффективности экономики, но, тем не менее, в национальной экономике в определенной мере присутствует монополия, способная ограничить конкуренцию. Этим объясняется необходимость антимонопольного регулирования экономики, которое включает в себя комплекс осуществляемых государством экономических, административных и законодательных мер по созданию условий для эффективного функционирования конкурентного рынка, недопущения его чрезмерной монополизации.
Сегодня антимонопольное законодательство, направленное на поддержание конкуренции и ограничение монополистической деятельности, присутствует более чем в 100 странах мира.
Из этого следует, что в направлении антимонопольного регулирования возможно активное международное сотрудничество, а также является допустимым совершенствование отечественного законодательства при использовании зарубежной правоприменительной практики в данной сфере.
Российское антимонопольное законодательство сформировалось относительно недавно, его появление обусловлено переходом России к рыночной экономике, в рамках которой защита конкуренции приобрела особую значимость. За двадцать лет своего существования оно подвергалось многочисленным изменениям.
Но именно анализ эволюции системы антимонопольного законодательства в России позволил доказать, что антимонопольная политика представляет собой не разовые мероприятия, а постоянно действующие и гибко меняющиеся в зависимости от экономической обстановки меры, осуществляемые государством в области регулирования экономики.
Действующий в России Федеральный закон «О защите конкуренции» определяет конкуренцию как «соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке».
Эффективная рыночная конкуренция является основой успешно развивающейся экономики.
Поэтому защита конкуренции и пресечение антиконкурентных действий находятся в центре государственной экономической политики и получают надлежащее правовое оформление.
Проведение активной антимонопольной политики рассматривается руководством Федеральной антимонопольной службы России в качестве самого эффективного способа создания современной и справедливой экономики.
1.1. Типология товарных рынков
В современной научной литературе выделяют следующую типологию товарных рынков с точки зрения уровня развития конкуренции:
• рынки с развитой конкуренцией, например, рынок основных видов продовольствия, хлебопродуктов и пр.;
• олигополистические рынки, например, бытовых холодильников, рынок целлюлозы, рынок рыбы;
• монополизированные рынки, включая рынки «естественных монополий», а именно: рынок отдельных видов услуг связи, железнодорожный транспорт, нефтяная промышленность, газовая промышленность.
Сопоставление и анализ количественных и качественных показателей, характеризующих структуру товарного рынка, позволяют дать итоговую оценку состояния конкурентной среды на рынке, проводимую на заключительном этапе.
После проведения итоговой оценки состояния конкурентной среды и выявления видов конкуренции на различных рынках целесообразна разработка антимонопольными органами адекватных государственных мер. Прежде всего, необходимо следующее:
– определение товарного рынка и необходимость его использования в практике регулирования рыночной экономики;
– определение границ рынка – (продуктовых и географических), и положения на нем хозяйствующего субъекта как исходные условия применения конкурентного права;
– классификация барьеров входа на рынок;
– дифференциация методов антимонопольного контроля и регулирования в зависимости от типов рынка;
– определение границ рынка, доли на рынке отдельных хозяйствующих субъектов) – правовая основа для пресечения злоупотреблений доминирующим положением на рынке и недобросовестной конкуренции.
В зависимости от поставленных целей анализ конкурентной среды можно осуществлять как последовательно, так и по отдельным этапам, каждый из которых может функционально служить для решения конкретных задач антимонопольного регулирования. При этом в табл. 1 представлены основные понятия, используемые при проведении описываемых ниже процедур.
Таблица 1
Методический подход к изучению конкурентной среды сводится к всесторонней характеристике предмета – товарного рынка – на 1 этапе, подробному анализу и оценке структуры различных видов товарных рынков, характеризуемых на 2 этапе количественными параметрами процессов концентрации и качественными показателями конкуренции – на 3 этапе оценки. Основным содержание работ на 1 этапе является формирование «портрета» товарного рынка по перечисленным в табл. 1 направлениям, каждое из которых характеризуется набором экономических, технико-технологических, социологических параметров, представленных в табл. 2.
Таблица 2
Масштабы конкуренции на товарном рынке во многом предопределены его структурой, поэтому изучению структурных изменений на товарных рынках посвящены последующие этапы.
На 2 этапе производится анализ и оценка различных количественных показателей товарного рынка, а также расчеты, определяющие степень концентрации на товарном рынке.
К количественным показателям относятся:
– численность поставщиков, действующих на данном товарном рынке;
– доли, занимаемые поставщиками на данном товарном рынке;
– коэффициент рыночной концентрации (CR) – процентное отношение продаж определенного числа крупнейших поставщиков к общему объему продаж на данном товарном рынке;
– индекс рыночной концентрации Герфиндаля-Гиршмана (HHI), показывающий сбалансированность фирм на рынке, – сумма квадратов долей, занимаемых на рынке всеми действующими на нем поставщиками.
В зависимости от занимаемых продавцами на данном товарном рынке долей можно составить ранжированный перечень, в котором проводится анализ разброса долей участия продавцов и равномерности их присутствия на товарном рынке.
В ходе анализа показателей рыночной концентрации (коэффициентов и индексов), могут быть получены следующие результаты:
а) выделены три типа рынка: высококонцентрированные, умеренно концентрированные и низкоконцентрированные;
В соответствии с различными значениями коэффициента рыночной концентрации и индекса рыночной концентрации Герфиндаля-Гиршмана выделяются следующие уровни концентрации товарного рынка:
– высокий – при 70 % <= CR3 <= 100 % или 2000 <= HHI <= 10000;
– умеренный – при 45 % <= CR3 < 70 % или 1000 <= HHI < 2000;
– низкий – при CR3 < 45 % или HHI < 1000.
Если коэффициент рыночной концентрации и индекс рыночной концентрации Герфиндаля-Гиршмана указывают на различные уровни концентрации товарного рынка, то окончательное решение о типе рынка принимается с учетом характеризующих рассматриваемый рынок признаков, перечисленных в и. 9.3–9.5 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарных рынках № 220 от 28.04.2010 г.
б) дана предварительная оценка степени монополизации рынка, равномерности или неравномерности присутствия на нем различных субъектов рынка.
На 3 этапе осуществляется анализ качественных показателей, по которым производится оценка конкуренции на товарном рынке. К ним относятся:
1) барьеры входа на рынок для потенциальных конкурентов, степень их преодолимое™;
2) открытость рынка для межрегиональной и международной торговли.
Под барьерами административного, экономического характера, которые препятствуют новым фирмам войти на рынок в достаточно короткий период времени. Причем концентрация может и не представлять серьезной опасности для конкуренции в случае отсутствия барьеров входа на соответствующие товарные рынки.
Могут рассматриваться следующие препятствия выхода на рынок (барьеры) потенциальных конкурентов:
• экономические: государственная инвестиционная политика, кредитная, налоговая, ценовая политика, тарифное и нетарифное регулирование внешнеэкономической деятельности; доступность кредитных и бюджетных ресурсов; неплатежи и пр.;
• административные: устанавливаемые органами исполнительной власти всех уровней процедуры регистрации предприятий, выдачи лицензий на право деятельности, квотирование, ограничения на ввоз и вывоз товаров, предоставление помещений и земельных участков;
• инфраструктурные: связанные с неразвитостью рыночной инфраструктуры – средства коммуникаций и транспорта, службы по оказанию информационных, консалтинговых, лизинговых и др. услуг;
• емкость рынка: связанные с ограниченной емкостью рынка – ограничения по спросу, низкая платежеспособность населения;
• инвестиционные: высокая стоимость начального капитала, острая нехватка производственных площадей, оборудования, рабочей силы; неравные стартовые условия;
• корпоративные: влияние вертикального (горизонтального) объединения действующих на рынке организаций;
• экологические: невозможность соблюдения экологических нормативов; нарушение экологической емкости региона; запрещения природоохранных органов;
• криминальные: вмешательства неправового характера в процесс свободного перемещения товаров.
Степень открытости рынка для участия в межрегиональной и международной торговле, существенно снижающей рыночную концентрацию, допустимо оценивать долей ввезенной продукции в общем объеме реализации на конкретном товарном рынке.
В числе действий антимонопольных органов на рынках с развитой конкуренцией обычно предусматриваются: наблюдение за состоянием концентрации, предупреждение и пресечение недобросовестной конкуренции.
На монополизированных и олигополистических рынках:
– прямое регулирование цен;
– налогообложение;
– регулирование естественных монополий
Например, рынки продукции нефтяной промышленности имеют различную степень развитости конкурентных отношений: от субъектов естественной монополии в области транспортировки нефти до рынка сырой нефти, который в национальном (и даже в мировом) масштабе можно оценивать как рынок с развитой конкуренцией. Однако наибольшую долю в объеме деятельности отрасли занимают переработка нефти и реализация нефтепродуктов. Если рассматривать этот рынок как национальный, его можно считать о лигопольным, так как основными субъектами на нем являются вертикально – интегрированные нефтяные компании.
Приказом ФАС России от 28.04.2010 г. № 220 утвержден Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (Приложение 1).
Рассмотрим действие Порядка на примере анализа рынка лекарственных средств.
Пример 1.1.1.
Дана краткая схема последовательности изучения рынка лекарственных средств. Полностью анализ рынка приведен в Приложении 2.
Исследование начинается с характеристики фармацевтических рынков стран СНГ, рассматриваются проблемы лицензирования фармацевтической деятельности и регистрации лекарственных средств, вопросы гармонизации национального законодательства и стандартов производства лекарственных средств с международными требованиями, поддержка отечественных производителей и контроль качества продукции.
В соответствии с Порядком даны подходы к определению взаимозаменяемости лекарственных средств, взаимоотношения фармацевтических компаний с врачебным сообществом.
Рассматриваются проблемы ценообразования и государственное регулирование цен, реклама лекарственных средств, биологические активные добавки и их влияние на конкуренцию на рынке лекарственных средств.
Барьеры входа на рынок также рассматриваются в соответствии с Порядком.
Определено доминирование на рынках лекарственных средств и установлены факты злоупотребления им.
Выявлены запрещенные (ФЗ № 135 «О защите конкуренции») горизонтальные и вертикальные соглашения, а также факты недобросовестной конкуренции.
Необходимость комплексного исследования вопросов развития конкуренции на фармацевтических рынках государств-участников СНГ обусловлена социальной значимостью фармацевтических рынков, высокими темпами роста цен на лекарства, дефицитом отдельных товаров, а также потребностью повышения эффективности расходования бюджетных средств.
Для фармацевтических рынков государств-участников СНГ характерны общие проблемы развития конкуренции в фармацевтической отрасли, негативно влияющие на доступность лекарств населению этих стран. В настоящее время конкуренция на фармацевтических рынках стран СНГ развита недостаточно. Большое количество зарегистрированных в странах лекарств (по данному показателю лидером является Россия) недостаточно влияет на уровень конкуренции на фармрынках.
Сложности развития конкуренции на фармацевтических рынках объясняются не всегда эффективным государственным регулированием рынка лекарств, большой долей участия государства в качестве субъекта хозяйствования на данных рынках и возникающим в связи с этим конфликтом интересов в сфере регулирования фармацевтических рынков, который ведет к созданию дискриминационных условий для различных участников рынков, участием врачей в формировании спроса и предложения лекарственных препаратов, высокими барьерами входа на фармацевтические рынки и высокой социальной нагрузкой, которую несут субъекты хозяйствования (лицензирование, контроль качества и обращения, регулирование ценообразования, требования к ассортименту и т. д.).
Дополнительным фактором влияния на состояние конкуренции на рынках лекарственных средств стран СНГ являются высокая импортозависимость готовых препаратов и фармацевтического сырья, эксклюзивные соглашения транснациональных фармкомпаний и дистрибьюторов, развитие вертикально-интегрированных структур, действующих по всей цепочке от производства или импортера до аптек, несовершенство системы мер, принимаемых государствами по сдерживанию роста цен на лекарства, ограничение конкуренции на государственных торгах, отсутствие прозрачности формирования ограничительных перечней препаратов, незаконные административные барьеры и создание дискриминационных условий для различных участников рынков, незаконное использование биологически активных добавок (БАДов) как лекарств и др.
Как показывает мировой опыт, соблюдение требований к производству и обращению лекарственных препаратов должно обеспечиваться эффективным надзором, отсутствие которого является одной из главных причин, мешающих развитию конкуренции на рынке.
Отсутствие в национальных нормативных правовых актах понятия и четких критериев определения взаимозаменяемости лекарственных средств остается центральной проблемой развития конкуренции на фармацевтических рынках стран СНГ. В основном, назначение препаратов, выписка и закупка для государственных нужд определяется в странах СНГ лечащими врачами по своему усмотрению, в то время как во многих странах мира лекарственные препараты, имеющие одинаковые международные непатентованные наименования, автоматически признаются взаимозаменяемыми.
Все антимонопольные органы Содружества, представившие информацию об основных проблемах развития конкуренции, выделяют эту проблему как наиболее важную.
Практика показывает, что конкурентная борьба на фармацевтических рынках стран СНГ ведется в основном не за выбор потребителя, а за наибольшее влияние на лиц, принимающих решения о назначении препаратов и государственных закупках, а также на розничных продавцов и фармацевтов, которые помогают фармацевтическим компаниям в продвижении товара. Значительная часть врачебного сообщества (особенно узкого профиля деятельности) имеет договорные отношения с одной или несколькими фармацевтическими компаниями, в соответствии с которыми на постоянной основе получают оплату за оказанные возмездные услуги. Выбор врачами тех или иных препаратов в процессе составления заявок на закупку лекарственных средств за счет бюджета также зачастую связан с маркетинговой активностью фирм производителей и не всегда является оптимальным как для государственного бюджета, так и для конкретных пациентов.
Антимонопольные органы отмечают факты завышения заказчиками требований к участникам торгов, излишней детализации предмета торгов под конкретного производителя или поставщика лекарств, дискриминации отдельных участников торгов, излишнего укрупнения лота и расширения предмета закупки, в том числе объединения большого количества разных лекарственных средств в один предмет закупки, приводящего к значительному сокращению участников торгов, а также факты сговоров на торгах. В России принятые в 2013 г. поправки в законодательство о государственных закупках лекарственных средств существенно повлияли на решение перечисленных проблем.
В странах СНГ проблемы обеспеченности населения лекарственными препаратами связаны как с ценами на лекарства, так и с их физической доступностью.
Проведенное в 2013 г. сравнительное исследование цен на лекарства выявило, что в России, Беларуси, Казахстане, Армении и Кыргызстане многие монопольные дорогостоящие стратегически значимые лекарства ввозятся по более высоким ценам, чем на Украину и в Молдову, а также что в России и Узбекистане население в аптеках покупает лекарства по ценам выше, чем в большинстве рассмотренных стран СНГ, ЕС и БРИКС.
Вместе с тем результаты проведенного исследования показали, что осуществляемое в странах СНГ государственное регулирование цен не всегда эффективно. Государственное регулирование цен на лекарства, хотя и сдерживает рост цен на них, но зачастую приводит к сокращению ассортимента лекарств за счет исчезновения из товаропроводящей цепочки препаратов низкой ценовой категории, что в конечном итоге приводит к росту затрат населения на лекарственные средства. Нерешенные вопросы определения взаимозаменяемости лекарственных препаратов в рамках одного МНН приводят к востребованности на рынке аналогичных препаратов (с одним и тем же действующим веществом, в одной лекарственной форме и дозировке) со значительным отличием в цене.
Анализ международного опыта свидетельствует о многообразии моделей лекарственного обеспечения и регулирования цен на лекарства, которые необходимо учитывать при сравнительных исследованиях цен и принятии соответствующих управленческих решений, однако магистральный путь регулирования находится не в русле административного ограничения, а в создании условий для конкуренции. Административное регулирование цен эффективно лишь для сегмента лекарств, находящихся в условиях сниженной или отсутствующей конкуренции (прежде всего, это оригинальные лекарственные препараты до истечения срока действия патентной защиты).
Антимонопольными органами стран СНГ выявлена недостаточно развитая конкуренция в оптовом и розничном сегментах фармацетического рынка и низкая доступность лекарственных препаратов для населения, особенно в сельской местности. Антимонопольные органы обращают внимание на следующие основные нарушения хозяйствующих субъектов: эксклюзивные соглашения между производителями и дистрибьюторами на поставку лекарственных препаратов, отсутствие ясно обозначенных процедур отбора и взаимодействия доминирующих фармкомпаний с дистрибьюторами, что приводит к дискриминации покупателей оптовых партий лекарственных средств или необоснованным отказам отдельным покупателям от поставок, незаконные соглашения фармкомпаний между собой, приводящие к ограничению конкуренции, а также с органами власти с целью получения преимуществ в обращении, в том числе на торгах, координация поставок лекарственных средств, направленная на раздел товарного рынка по территориям и покупателям и др.
В странах СНГ недостаточно развито регулирование регистрации и обращения биологически активных добавок к пище. Они не проходят полного объема соответствующих исследований для подтверждения качества, безопасности и эффективности, что приводит к большому количеству нарушений, связанных с введением потребителей в заблуждение относительно их фактических свойств. Смешиваясь с лекарственными средствами, биологически активные добавки необоснованно составляют конкуренцию лекарственным средствам.
Для решения перечисленных выше проблем и развития конкуренции на фармрынках стран СНГ необходимо:
1. Ввести в национальном законодательстве понятия взаимозаменяемости лекарственных средств, в том числе содержащих разные международные непатентованные наименования, определение порядка установления взаимозаменяемости лекарственных средств, формирование информационной базы взаимозаменяемых лекарств Это значительно сократит количество ограничивающих конкуренцию нарушений при проведении торгов, приведет к экономии бюджетных средств, выделяемых на закупку лекарств, а также будет стимулировать фармкомпании снижать цены.
2. Информировать врачебное сообщество и госзаказчиков о взаимозаменяемых лекарственных средствах, граждан о наличии на рынке недорогих лекарств, взаимозаменяемых по отношению к дорогим лекарственным средствам, что будет стимулировать производителей снижать цены и на оригинальные, и на воспроизведенные препараты, а также установить обязательные требования к выписке рецептов на рецептурных бланках по международным непатентованным наименованиям, позволяющим пациентам осуществлять выбор между несколькими взаимозаменяемыми лекарственными препаратами по наилучшей цене.
3. Снять необоснованные барьеры при регистрации лекарственных средств, упростить регистрации воспроизведенных лекарственных препаратов, особенно по тем международным непатентованным наименованиям, в рамках которых зарегистрировано только одно торговое наименование, а также признать международные клинические исследования и в отдельных случаях сертификатов, выданных FDA и ЕМА.
4. Установить прозрачный порядок формирования перечней лекарственных препаратов и периодичности их обновления, а также исключить из перечней указания на конкретные торговые наименования, лекарственные формы и дозировки, указывающие на препараты отдельных производителей.
5. Совершенствовать практику проведения государственных торгов на закупку лекарственных препаратов, стремиться к их централизации.
6. Для препаратов, обращаемых на конкурентных рынках (имеющих аналоги), перейти от системы государственных закупок и жесткого административного регулирования цен к системе лекарственного возмещения, что будет стимулировать конкуренцию и снижение цен внутри групп взаимозаменяемых препаратов, включенных в систему.
7. Совершенствовать патентную систему с целью уменьшения последствий необоснованно выданных патентов, приводящих к искусственному продлению монопольного положения отдельных компаний, таких как: ужесточение критериев патентоспособности, ограничение выдачи патентов на открытие любого нового свойства или нового применения уже известного вещества; рассмотрение возражений, препятствующих выдаче патента; использование института принудительного лицензирования – выдача разрешений (принудительных лицензий) для производства запатентованных фармацевтических продуктов с целью решения проблем общественного здравоохранения.
8. Гармонизировать фармацевтические рынки стран СНГ через формирование единых подходов, методик, требований к контролю качества лекарственных средств, к упаковке, маркировке, рекламе препаратов, что будет способствовать повышению физической и ценовой доступности лекарств населению стран СНГ, повышению конкурентоспособности локальных производителей по отношению к иностранным фармкомпаниям.
9. Создать информационную платформу для размещения информации об оптовых и розничных ценах на лекарства в разных странах с целью использования этих данных в рамках государственного регулирования цен на лекарства, формирования начальных (максимальных) цен контрактов, выявления необоснованно завышенных цен на конкретные препараты, а также автоматизации проведения соответствующих сравнительных исследований.
Основное внимание антимонопольных ведомств стран СНГ уделяется вопросам государственных закупок лекарственных средств и формирования цен на препараты. Однако снижение цен и достижение экономии бюджетных средств невозможно без создания конкурентных условий на фармацевтических рынках через решение основополагающего вопроса взаимозаменяемости лекарственных средств на всех этапах их обращения.
От степени решения данного вопроса в каждой стране СНГ будет зависеть уровень цен на лекарства и их доступность.